İsrail Hukukuna Uluslararası Hukuk Bağlamında Bir Değerlendirme ve İsrail’de İşkence Suçu

30 Temmuz 2023

Hüseyin Talha Demir

Bu çalışmada hakkında yeterince bilgi sahibi olunmayan İsrail hukuk düzeni hakkında bilgi verilecek, buna da öncelikle bu hukuk düzeninin oluşma aşamasından başlanacaktır. Bu aşamadan sonra günümüzdeki hukuki yapı incelenecek ve ardından Jus Cogens Kuralları’nın etkisi ve uluslararası hukuk ile iç hukuk ilişkisi bağlamında değerlendirmeler yapılacaktır. Bu değerlendirmeler yapılırken özellikle aşağıda belirttiğimiz sorulara cevap vermesi bakımından açıklamalar yapılmaya özen gösterilecektir. Bu açıdan özellikle hukuk sosyolojisi ile yakından ilişkili olan birtakım sorular metnin yalnızca hukukçular değil toplum nezdinde de anlaşılabilmesi için seçilmiştir. Yine aynı nedenlerle metin daha anlaşılır olması bakımından hukuki terimlerden arındırılmış bir dille ortaya koyulmaya çalışılmıştır. Yine bu soruların ardından uluslararası hukukla yakından ilişkili olan ve aynı zamanda bir Jus Cogens Kuralı olan işkence yasağı İsrail’deki mevcut düzenlemeler bakımından incelenmiştir.

1948 yılında kurulan İsrail Devleti kuruluşundan günümüze kadar hukuk alanında pek çok hukuk düzeninin uygulanmış olduğu bir ülke olarak karşımıza çıkmaktadır. Kuruluşundan itibaren yaklaşık 40 yıl kadar İngiliz hukuku ve Osmanlı hukukunun uygulanmasına devam edilmiş, 1980’lere gelindiğinde ise ülkede milli bir hukuk düzeni oluşturma eğiliminin etkisi görülmeye başlanmıştır. Bu kapsamda belli adımlar da atılmıştır. Bu çalışmada özellikle İsrail’de uygulanmakta olan hukuk sistemi belirlenmesi ve bu konudaki yanlış kanaatlerin giderilmesi amaçlanmaktadır.

Dünyadaki tek Yahudi devleti (!) olması ve siyonistlerin Yahudi hukukunu tekrar yaşatma çabaları sebebiyle İlahi hukuk düzenlerinden Yahudi hukukunun uygulandığı düşünülen İsrail’in aslında Yahudi hukukundan ciddi ölçüde uzaklaşmış ve hatta hemen hemen hiçbir durumda Yahudi hukukuna atıf dahi yapılmadığı, bilinen yaygın kanaatin aksine bu ülkede laik bir hukuk sisteminin varlığı gözler önüne serilecektir.

Aslında yaygın kanaatin hareket tarzı bakımından doğru bir önermeye dayandığı söylenebilir. Zira İsrail’in kuruluşuna baktığımızda Yahudileri tekrar bir araya toplamak ve Yahudi geleneklerine uygun bir toplumu tekrar oluşturmak gibi amaçlarla hareket edildiği açıktır. Burada toplumu düzenleyen kuraların yani hukuk kurallarının da Yahudi hukukuna uygun olduğunun düşünülmesi olağan bir durumdur. Ancak İsrail’de mevcut durum bakımından bunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Hatta açıkça ifade edebiliriz ki İsrail’de hiçbir dönemde Yahudi hukuku uygulandığını söyleyemeyiz. İşte bu çalışmada öncelikle İsrail hukuk düzeni açıklanması suretiyle yaygın yanlış kanaatler giderilmek istenmektedir.

Uluslararası hukuk kavramı güncelliğini koruyan ve sadece hukukun değil siyaset ve uluslararası ilişkilerin de sıklıkla vurguladığı bir kavramdır. Bu kavrama İsrail’in Filistin’de yaptığı hukuksuz uygulamalar nedeniyle sıkça başvurulmaktadır. Ancak bu kavrama başvururken pek çok durumda bu kavramın tanımının ve özelliklerinin bilinmeden bir popülist söylem olarak başvurulduğu görülmektedir. Bu nedenle bu kavrama ve özelliklerine yer verilmesi gerekliliği hâsıl olmuştur. Bu çalışmamızda bu kavram hakkında açıklamalara yer verildikten sonra İsrail’in birtakım uygulamaları bu bilgiler ışığında değerlendirilecektir. Bu kavramda günlük yaşamda fazlasıyla değinilmesi aslında hukukun toplumsal bir bilim olması ve hukuka aykırı davranışların çoğu kez değer yargılarına da aykırı olmasından kaynaklanmaktadır.

İnsanlar vicdanlarında yaralar açan durumlara açıkça karşı gelirken bu zalimane davranışların hukuka da aykırı olduğu varsayımına dayanarak bu davranışları uluslararası hukuka aykırı olarak nitelendirmektedir. Esasen bu pek çok durumda da doğrudur. Ahlak kurallarına, vicdani duygulara aykırı hareketler çoğu durumda hukuka da aykırılık oluşturmaktadır. Burada insanlar arasında şöyle bir düşünce oluşmaktadır: “Nasıl bu kadar rahat bir şekilde hukuka aykırılıklar yapılıyor ve kimse bir şey yapmıyor buna göz yumulabiliyor?” Bu tarz düşünceler de tabi ki hukuka duyulan güvenin azalmasında büyük rol oynuyor.

Yani nasıl oluyor da uluslararası hukuk bu kadar kolay ihlal edilebiliyor ve yaptırımsız kalıyor sorusuna uluslararası hukukun yapısı gereken cevabı verdiği için bu yapı burada açıklanacaktır. Öte yandan yine bir uluslararası hukuk kuralı olan işkence yasağı da İsrail’deki yasal düzenlemeler bakımından incelenecektir. Yine burada da akıllara gelen “Pek çok durumda ülkeler hakkında kararlar alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesi, Filistin’de yaşanan olaylar karşısında niye sessiz kalıyor?” sorusuna da siyasi noktalara değinilmeden sadece hukuki nedenler itibariyle cevap aranmaya çalışılacaktır. Yine burada uluslararası hukuk düzenine birtakım eleştiriler getirilecek ve galiplerin adaleti gibi kavramlardan da bahsedilmek suretiyle mevcut uluslararası yargı organları da açıklanacaktır.

İsrail Hukuku

Bu başlık altında öncelikle hukuk kavramına ve hukuk sistemine -özellikle İsrail’de uygulanmakta Common Law Sistemi- ilişkin genel bilgiler verilecek olup daha sonrasında ise İsrail hukuk düzeninin ortaya çıkışı, bu süreçte etkilendiği hukuk sistemlerinden bahsedilecek akabinde İsrail’de günümüzdeki mevcut hukuki duruma geçiş süreci ile bu süreçte halk nezdindeki beklentilerden bahsedilecek ve mevcut düzenden söz etmek suretiyle bu konudaki görüşler ifade edilecektir.

Hukuk Kavramı

Hukuk, hak kelimesinin çoğulu olmasının yanı sıra bağlayıcı kurallar bütününü ifade etmek için de kullanılan bir kavramdır. Bu anlamda Türk hukuku, Alman hukuku vb. türdeki tamlamalarda hukuk bu ülkelerdeki kurallar bütününü ifade etmek için kullanılmaktadır. Biz de burada İsrail hukuku kavramı ile İsrail’de uygulanmakta olan kurallar bütününü ifade etmekteyiz. Farklı ülkelerde uygulanmakta olan hukuk kurallarını hukuk sistemleri şeklinde bir sınıflandırma ile dört başlık altında incelemek mümkündür. Yani dünya üzerinde 4 farklı hukuk sistemi bulunduğu ifade edilmektedir. Bunlar “Kara Avrupa’sı hukuk sistemi”. “Anglo-Sakson hukuk sistemi”, “İslam hukuku sistemi” ve “Sosyalist hukuk sistemi”dir. Günümüzde Türkiye Kara Avrupa’sı hukuk sistemine dâhil iken İsrail’de Anglo-Sakson hukuk sistemi (Common Law) uygulanmaktadır.

Makalemizin konusu oluşturan İsrail hukuk düzeni, Common Law sistemine dayandığı için bu hukuk sisteminden kısaca bahsetmeyi yararlı buluyoruz. Common Law sistemi yargıçlar tarafından yaratılan ve eski örf ve âdetlere dayanan oldukça şekilci ve katı bir sistem olarak İngiltere’de ortaya çıkmıştır. Bu sistemde Kara Avrupa’sı hukuk sisteminin aksine tedvin edilmiş bir kurallar bütünü bulunmayıp, hukuk örf ve âdetler ile yargı kararları (içtihatlar) ile gelişmektedir. Bu sistemin uygulandığı ülkelerde genellikle az sayıda yazılı hukuk düzenlemesi bulunmakta olup büyük çoğunlukta yazılı bir anayasa bulunmamaktadır. “Common law geleneğinde anayasa; esasen yazılı olmayan temel yapılardan ve ilkelerden oluşmakta ve Common Law bir kadim ilkeler bütünü olarak görülmektedir.” Esasen bu sistemin uygulandığı ülkelerde diğer yasalardan üstün, katı bir anayasa birkaç istisna dışında bulunmamaktadır. İngiltere ve İsrail’i yazılı anayasası bulunmayan ülkelere örnek olarak verebiliriz.

Amerika Birleşik Devletleri ise Common Law hukuk sistemi içerisinde olmasına rağmen yazılı bir anayasası bulunan ülkelerdendir. Common Law sisteminde örf ve âdet ile yargı kararları (içtihatlar) Kara Avrupa’sı sistemindeki ülkelerin aksine ciddi bir öneme haizdir. Hatta bu ülkelerde hukuk esasen içtihatlarla ve örf ve âdetlerle gelişmektedir ve içtihatlar bağlayıcıdır. Dolayısıyla verilen kararlar daha sonra verilecek kararlar için bir yardımcı kaynak değil bağlayıcı bir kaynaktır. Bundan dolayı da bu ülkelerde genellikle yazılı anayasa olmadığı gibi yazılı bir formda bulunan tedvin edilmiş kanunlar da az sayıdadır. Kara Avrupa’sı ülkelerinde olduğu gibi derli toplu kanunlar olmamasının yanında kanunlaştırma hareketlerine de nadir rastlanır. Her ne kadar bu ülkelerde Kara Avrupa’sı sisteminin aksine yargı kararlarında bir birlik bulunmasından söz edilse de bu ülkelerde İngiltere gibi istisnaları bir kenara bırakırsak işlevli bir anayasa yargısı da yoktur. Bu nedenle uzun yıllar süregelen bir uygulama ve kültürel birikim olmayan ülkeler açısından kanaatimizce bu sistem kötüye kullanıma açıktır.

Örnek vermek gerekirse daha sonra aşağıda da göreceğimiz İsrail Yüksek Mahkemesi kararında olduğu gibi mahkemelerin vereceği bağlayıcı kararlar hukuka uygun olsun olmasın bağlayıcı olacağı ve sistemli bir anayasa yargısı bulunmadığı için anayasaya uygunluğunun denetimi doğru bir biçimde sağlanamadığı için açıkça kanunların insan haklarına aykırı yorumlanması yoluna gidilebilmektedir. Oysa Kara Avrupa’sı sisteminde yargı kararları istisnalar hariç bağlayıcı değildir. Bu nedenle benzer uyuşmazlıklarda farklı kararlar verilebilir. Ancak bu kararlarda hakkı ihlal edilenler anayasa yargısı yolu ile gereken önlemleri aldırabilmektedir. Yine benzer şekilde Common Law sistemine dâhil ülkelerde etkin anayasa yargısı denetimi olmadığından kanunların anayasaya uygunluğu sınırlıdır. Bu sınırlı denetim sayesinde açık insan hakkı ihlali niteliğinde olan kanunlar meclislerden geçebildiği gibi rahatça uygulanabilme imkânı da bulmaktadır.

İsrail Hukuk Düzeninin Ortaya Çıkışı ve Mevcut Durum

Günümüzde İsrail’de uygulanan hukukunun gelişim süreci içerisinde pek çok ülkenin hukuk sisteminden etkilenmiştir. Bunun içerisinde tabi ki en çok etkileşim içinde bulunduğu sistemler Osmanlı hukuk sistemi ve İngiliz hukuk sistemidir. “1869-1876 arasında zamanın en meşhur hukukçularından teşkil ettiği ve kendisinin de reisi olduğu bir encümen, İslâm hukukunu, modern bir kanun metni hâline getirdi. Böylece Fransız medenî kanununun iktibas edilmesi yerine, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye adıyla millî bir medenî kanun hazırlandı.

Filistin'de Mecelle’nin tatbikatı Osmanlı hâkimiyetinde iken başlamıştı. İngilizler 1918’de burayı işgal ettikten sonra diğer Osmanlı kanunları gibi Mecelle’yi de tatbikattan kaldırmadı. Hatta 1948’de İsrail kurulduktan sonra da Mecelle’yi resmen tanımaya devam etti. Bugün İsrail nüfusunun yüzde yirmi biri Filistinlidir. Bunların da yüzde on altısı Müslüman’dır. Hepsi İsrail vatandaşıdır ve Yahudilerle aynı haklara sahiptir. İsrail parlamentosu Knesset’te Filistinli Müslüman milletvekilleri vardır.

İsrail vatandaşı Filistinli Müslümanların kendi mahkemeleri, kendi kadıları da vardır. Hukukî ihtilaflarını şer’î mahkemelere götürebilirler. Burada hâlâ Osmanlı kanunları câridir. Mecelle’ye göre de hüküm verilmektedir. Nüfusun yüzde beşini teşkil eden Hristiyan Filistinliler de dâvâlarını kendi kilise mahkemelerinde götürür. İsrail Aynî Haklar Kanunu’nun pek çok hükümleri (de) Mecelle’den alınmıştır.

İsrail hukukçularının, Osmanlı hukuk sistemini, bilhassa Mecelle’yi iyi bilmeleri beklenir. Çünkü Osmanlı hukuku, birçok davalarda müracaat kaynağıdır.” Bu durum 1980’lere kadar devam etti. İsrail Yüksek Mahkemesi eski yargıcı Tsevi El Tal’a göre de İsrail’de uzunca bir süre farklı hukuk düzenlerinin uygulanmaya devam ettiği belirtmektedir. Ancak Tsevi El Tal’a göre mevzubahis dönemde uygulanan hukuk Osmanlı hukukundan izler taşımasına rağmen büyük ölçüde İngiliz mandası yasamasına dayanmakta idi. “Her halükârda bahsedilen dönemde Yahudi hukukunun hiçbir etkisinin olmadığı rahatlıkla söylenebilir.”

1980 yılına kadar kısmen Osmanlı kısmen İngiliz hukukunun etkisinde olan dönem devam etti. 1980 yılına kadar İsrail hukuk sisteminde mahkemeler bir hukuk boşluğu ile karşılaşırsa İngiliz hukuk sistemindeki ortak hukuku (Common Law) uygulamaya yoluna gidiyordu. 1980 yılında Knesset, hukuk boşluğu durumunda uygulanmak üzere “Hukukun Temelleri Kanunu’nu (Hok Yesodot ha-Mişpat) kabul etti. Bu kanuna göre göre hukuk boşluğu durumunda İsrail Mirası’ndaki özgürlük, adalet, eşitlik ve barış ilkelerine göre karar verilecektir. Bu kanun ile İsrail hukuk sisteminin İngiliz hukuk sisteminden ayrıldığı belirtilse de kanaatimizce bu şekilde ufak farklılaşmalar İsrail’de kendine özgü bir hukuk sistemi uygulandığı çıkarımına yol açmaz. Nasıl ki Amerikan hukuk sisteminde yazılı bir anayasa bulunmasına rağmen halen Common Law içerisinde değerlendiriliyor ise İsrail hukukunda da bu yöndeki değişiklikler İsrail hukukunun Common Law hukuk sisteminden farklı bir hukuk sistemi olarak anılmasını gerektirmez. Kaldı ki hukuk boşluğu durumunda gidilecek olan ortak hukuk hükümleri de örf ve adetten sonra dünyadaki genel kabule uygun olarak genel hukuk ilkelerine atıf yapacaktır. Özellikle özgürlük ve eşitlik gibi kavramların genel hukuk ilkeleri dışında olduğunu iddia etmek zaten abesle iştigal etmek olacaktır.

1980’lere gelininceye kadar ciddi manada İngiliz hukuk sisteminin etkisinde olan ve pek çok konuda Mecelle hükümlerinin uygulanma olanağı bulunan sistem içerisinde esasen yazılı bir anayasa ihtiyacını bulunmamaktaydı. Ancak Knesset üst paragrafta da belirtildiği gibi artık İngiliz hukukundan bir farklılaşma ve özellikle milli bir hukuk düzeni oluşturulması yönündeki halk baskıları ve siyasi birtakım amaçlarla “Hukukun Temelleri Kanunu”nun kabulüyle birlikte hukuk alanında reformist çalışmalar içerisine girdi. Bunun neticesinde İsrail’de Bağımsızlık Bildirgesi’nde de belirtilen şekilde yazılı bir anayasa için çalışmalar başlatılsa da “derin fikir ayrılıklardan dolayı anayasa yapılamamış bunun yerine zaman içinde anayasayı oluşturması amaçlanan bir dizi Temel Yasa’nın kabul edilmesi yoluna gidilmiştir.” Zira dindar Yahudiler (Ultra-Ortodoks) ile kendilerine Yahudi hukukunun uygulanmasını istemeyen seküler kesimi ortak bir paydada buluşturmak mümkün olmamıştır. Bir de bu iki kesimin arasında kalan bir kesim vardır ki hukukçular ve ilim adamlarından oluştuğu için yeni hukuk sistemi hakkında esaslı fikirleri ortaya atmışlardır. Dindar Siyonistler bu grup içerisinde yer almaktaydılar ve Yahudi hukukunun uygulanması gerektiğini savunuyorlardı. Bu grup içerisinde Dr. Herzog öne çıkmaktadır. Dr. Herzog görüşlerini: “Benim temel hedefim, kutsal Tora’mıza hiçbir yönüyle muhalif olmayan bir Yahudi Devleti anayasası hazırlamanın ve hukuk sistemi tesis etmenin mümkün olduğunu göstermekti. Bu uğurda tüm çabaların sarf edilmeye değdiğini düşünüyorum. Çünkü eğer bu karar anında biz, Tanrı korusun da bu kutsal görevimizi ihmal edersek yine Tanrı korusun da halkımızın büyük çoğunluğu Tora’dan vazgeçer ve ruhumuzun kökleri olan kutsal emirlere uymayarak kendisine öyle hazırdan yabancı modern bir anayasa ve İsveç kökenli veya başka bir yasa benimserse bu durum kendi kendiliğinde içsel olarak ruhsal, dini ve tarihi bir yozlaşma, görünürde ise büyük bir saygısızlık olur.” şeklinde ifade etmektedir. Dr. Herzog’un çalışmaları teoride kalmış ve günümüzde İsrail’de seküler bir hukuk düzenin uygulanmakta olduğu ve hatta Yahudi hukukuna atıf yapılan mahkeme kararlarının sayısının da oldukça az olduğu görülmektedir.

Dindar Siyonistlerin özellikle Hukukun Temelleri Kanunu (Hok Yesodot ha-Mişpat) ile en azından hukuk boşluğu durumunda Tevrat ve Halakha hükümlerine gidilebileceği yolundaki beklentilerinin uygulamada karşılık bulmadığını söyleyeyebiliriz. Nitekim İsrail Yüksek Mahkemesi bir kararında: “Eliezer Hendeles adlı birisi Jerusalem Bankası’nda korunan bir odanın döşemesinde kıymetli evrak paketi bulmuş. Beklendiği gibi o bunu polise götürmüş ve belirlenmiş dört ay içerisinde kimse tarafından talep edilmediği için adam paketi kendisine geri istemiş. Bu durumda, bu kıymetli evrak paketinin bankaya mı yoksa Hendeles’e mi verileceği sorusu ortaya çıkmış. Jerusalem Bölge Mahkemesi, bu konuda açık bir hüküm veya emsal karar bulmaması üzerine tam da konuyla ilgili “para bozma yerinin karşısında bulunan para” şeklinde bir Talmud hükmüne yönelmiş. Bölge mahkemesi (Y. Weiss başkanlığında) bu hükme uygun olarak, Hendeles’in lehine karar çıkarmış. Davayı temyiz üzerine Yüksek Mahkeme’de bu hükmün tersine karar çıkmış. Temyiz mahkemesine göre, kıymetli evrak paketi bankada tutulduğunda gerçek sahibine eninde sonunda ulaşma olasılığı büyük.” şeklinde hüküm tesis ederek Yahudi hukukunu sadece bir seçenek olarak görmüş ancak hukuk boşluğu durumunda gidilecek bir yol olarak öngörmemiştir.

Görüleceği üzere İsrail hukuku, Common Law hukuk sistemi içerisinde yer almakta olan ve büyük ölçüde sekülerleşmiş bir hukuk düzenidir. Bu açıdan günümüzde uygulanmakta olan İsrail Hukukunu dini bir hukuk düzeni olarak kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Özetle İsrail’de İlahi hukuk düzenleri arasında yer alan Yahudi hukuku uygulanmamakta, hatta hukuk boşluğu durumunda dahi çoğu zaman Yahudi hukukuna atıflar yapılmamakta ve bu durumda dahi bir uygulanma alanı bulunmamaktadır.

Uluslararası Hukuk Açısından Değerlendirme

Bu başlık altında öncelikle uluslararası hukuk kavramı tanımlanacak daha sonrasında ise uluslararası hukuka ilişkin genel bilgiler verilecektir. Bu genel açıklamalardan sonra Birleşmiş Milletler Anlaşması ve bu anlaşmada yer anlaşmada yer alan kuvvet kullanma yasağına ilişkin ilkeler bağlamında İsrail-Filistin arasındaki durum incelenecek ardından Roma Statüsü bağlamında Uluslararası Ceza Mahkemesi ve İsrail’in suç oluşturan eylemleri değerlendirilecektir. Daha sonra Uluslararası Adalet Divanın kararı 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi de ele alınarak incelenecektir.

Uluslararası Hukuk Kavramı ve Genel Bilgiler

Uluslararası hukuk, uluslararası toplumun üyeleri (başta bağımsız devletler) arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar bütünüdür. Uluslararası hukuka günümüze kadar birçok eleştiri yöneltilmiş olup bunlardan özellikle uluslararası hukukta sistemli bir yaptırım düzeni bulunmaması ve uluslararası bir yargı organının mevcut olmadığı eleştirileri önem arz etmektedir.

Burada öncelikle belirtelim ki uluslararası hukukta sistemli bir yaptırım düzeni olabilmesi için uluslararası üstün bir otoriteye ihtiyaç vardır ki devletlerin kendi üstündeki bir otoriteyi kabul etmesi devlet olma vasfını kaybetmesi demektir. Zira devlet; ülke, insan topluluğu ve egemen üstün otorite unsurlarından oluşur. Bunlardan birinin kaybı devlet olma vasfını yitirmesine yol açar. Ayrıca uluslararası hukukta da birtakım yaptırımlar bulunmaktadır. Misilleme veya ekonomik birtakım müeyyideler gibi. Ancak tabi ki uluslararası hukukta siyasetin artan etkisi sebebiyle ve uluslararası örgütlerin yapılanmasının da gerçek manada hukuka uygun kararlar alınmasını önlemesi gibi durumlar sonucu çoğu defa bu yaptırımlar da uygulanamamaktadır.

Başka bir mesele de uluslararası hukukla iç hukuk kurallarının ilişkisinde ortaya çıkmaktadır. Zira bu durum devletlerin kendi yasama organlarınca karara bağlanmaktadır. Bazı ülkelerde iç hukuk kuralları uluslararası hukuka üstünken bazı ülkelerde uluslararası hukuk iç hukuka üstündür. İngiltere gibi Anglo-Sakson hukuk sistemini uygulayan ülkelerde genellikle iç hukuka üstünlük tanıyan bir eğilim olduğunu söyleyebiliriz. İsrail’in zaten Anglo-Sakson hukuk sistemi içerisinde yer alan bir devlet olduğu daha önce belirtilmişti. Yani bu ülkelerde bir iç hukuk kuralı (kanun maddesi) ile uluslararası anlaşma maddesi çatışırsa kanun maddesine üstünlük tanınacaktır. Bu durumda devletler kendi iç hukuk kurallarını gerekçe göstermek suretiyle uluslararası hukuk kurallarına aykırı işlemler yapabilecekler ve bu durumda sözleşme ihlalinden bir zarar doğmuşsa ancak tazmini istenebilecektir. Bu noktada uluslararası sözleşmeler bakımından birtakım istisnalar bulunmaktadır.

Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 27. maddesi uyarınca anlaşmanın tarafları anlaşma hükümlerini icra etmemek için iç hukuk hükümlerine başvuramaz. Ancak daha önce de belirtildiği üzere uluslararası hukukta sistemli bir müeyyidenin gerek teoride gerek uygulamada ol(a)maması sebebiyle bu kuralın çiğnenmesi durumunda herhangi bir yaptırımla karşılaşmayan devletler bu maddeye de uymama yolunu da seçebilmektedir.

Kuvvet Kullanma Yasağı

Temel birtakım uluslararası hukuk açıklamalarından sonra İsrail hukuk düzeni ve uygulamalarının uluslararası hukuk bakımından incelemesine geçebiliriz. Öncelikle İsrail’in kuruluşundan günümüze kadar Filistin’e yapmış olduğu müdahalelerin hukukiliğinden bahsetmek gerekmektedir. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda kuvvet kullanımı açıkça yasaklanmıştır. Bu kuralın İsrail örneği bakımından uygulanabilme olanağı bulunan tek istisnası meşru müdafaa halidir. Bir hareketin meşru müdafaa kapsamında nitelendirilebilmesi için kişinin hakkına yönelik haksız bir saldırı bulunmalı, savunma zorunlu olmalı (gereklilik), savunma saldırı yapana karşı yapılmalı ve orantılı olmalıdır.

Burada İsrail bakımından meşru müdafaa şartlarının şartları oluşmadığı gibi meşru müdafaada orantılılık ve gereklilik ilkeleri de açıkça ihlal edilmektedir. Orantılılık ilkesi gereğince meşru müdafaa ancak saldırıyı defedecek ölçüde olmalı ve gereklilik ilkesi gereğince de kuvvet kullanmaktan başka bir yol olmamalıdır. Nitekim Université libre de Bruxelles’de profesörlük ve aynı zamanda bu üniversitede Uluslararası Hukuk Merkezi’nin başkanlığını yürüten Profesör Eric David de ortada bir meşru müdafaa sebebi yokken gerçekleştirilen bu kuvvet kullanımını “Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 2-4 maddesinin ilk prensibinde ifade edilen ‘uluslararası ilişkilerde güç kullanımı yasağı’ açıkça çiğnendi.

Filistin roketlerinin İsrail köylerini hedef almasının uluslararası insancıl hukuka ve 1948’den bu yana BM Güvenlik Konseyi tarafından emredilen ateşkes yükümlülüğüne uymadığı doğru olsa da bu çatışmalar BM Genel Kurulu’nun tanımına uygun bir saldırganlık ihtiva etmiyordu.” sözleriyle belirtmektedir. Bu açıklamalar ışığında rahatlıkla söyleyebiliriz ki meşru müdafaa şartlarını taşımayan bu tip fiillerin hukuka uygun kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. Dolayısıyla İsrail’in Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda açıkça yasaklanan kuvvet kullanımı yasağını ihlal ettiği net bir şekilde ortadır. Öte yandan burada savaş hukukuna aykırı eylemlerin bulunup bulunmadığı akla gelebilirse de kanaatimizce burada savaş hukukuna aykırılık bulunmamaktadır. Çünkü ortada hali hazırda devam eden bir savaş yoktur. Zira savaş, “Uluslararası hukuk kurallarına uygun şekilde devletlerarasında yürütülen silahlı bir çatışma, bir çekişmedir.” Belirttiğimiz üzere burada uluslararası hukuk kurallarına uygun bir durum yoktur ki bir savaştan bahsedilebilsin.

Uluslararası Ceza Mahkemesi

Meşru müdafaanın şartlarını taşımadığını üst başlıkta belirttiğimiz hukuka aykırı olan bu fillerin işkence, soykırım, insanlığa karşı suçlar kategorilerine girdiği rahatlıkla söylenebilir. Bu noktada Roma Statüsü uyarınca “Soykırım; ulusal, etnik, ırki ya da dini bir grubu kısmen veya tamamen yok etmek amacıyla gerçekleştirilen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır:

(a) Grup üyelerini öldürmek.
(b) Grup üyelerine ciddi bedensel ya da ussal (zihni) zarar vermek.
(c) Fiziksel olarak kısmen ya da tamamen yok etmek kastıyla, grubu ağır yaşam koşullarına maruz bırakmak.
(d) Grup içinde doğumları önlemeye yönelik tedbirler koymak.
(e) Grup içindeki çocukları zorla bir başka yere nakletmek.” (m.6)
‘‘İnsanlığa karşı suçlar, herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır:

(a) Öldürme. (b) Toplu yok etme.
(c) Köleleştirme.
(d) Nüfusun sürgün edilmesi veya zorla nakli.
(e) Uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal ederek, hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka biçimlerde mahrum etme. (f) İşkence. (g) Irza geçme, cinsel kölelik, zorla fuhuş, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya benzer ağırlıkla diğer cinsel şiddet şekilleri (h) Herhangi bir tanımlanabilir grup veya topluluğa karşı, bu paragrafta atıf yapılan her hangi bir eylemle veya Mahkemenin yetki alanındaki herhangi bir suçla bağlantılı olarak siyasi, ırki, ulusal, etnik, kültürel, dinsel, cinsel veya evrensel olarak uluslararası hukukta kabul edilemez diğer nedenlere dayalı zulüm. (i) Zoraki kayıplar.
(j) Irk ayrımcılığı (apartheid) suçu.
(k) Kasıtlı olarak ciddi ıstıraplara ya da bedensel veya zihinsel veya fiziksel sağlıkta ciddi hasara neden olan benzer nitelikteki diğer insanlık dışı eylemler.”(m.7)

Şartlarını taşıyan fiillerin Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) tarafından soruşturulması gerekliliği bulunmakta ise de UCM’nin yargılama yapabilmesi bazı koşullar gerekmektedir.
Öncelikle UCM’nin yargılaması için ulusal yargı organlarının isteksizlik veya yetersizliği olmalıdır. Daha sonra tekrar değineceğimiz bir karara göre “İsrail’de... Belirli koşullarda işkence uygulayan sorgu görevlileri için zaruret savunması istisnasını kabul eden 1999 tarihli YAD kararının... Sonrasında hiçbir işkence iddiası soruşturulmamıştır.” Burada isteksizlik şartının oluştuğunu görmekteyiz. Diğer koşullar ise ülkesellik veya uyrukluk şartlarının bulunmasıdır. Yani suç ya statüye taraf bir ülkede ya da taraf ülkenin vatandaşınca işlenmelidir.

Belirtelim ki İsrail Roma Statüsü’ne taraf olmadığı için bu koşullar oluşamamaktadır. Bu durumda dosyanın UCM’ye havalesi ya BM Güvenlik Konseyi’nin alacağı bir kararla ya da taraf olmayan devletin UCM’nin yargı yetkisini tanımasıyla olabilir. BM Güvenlik Konseyi önünde bu fiillerin araştırılması talebi gelmiş olmasına rağmen veto edilmek suretiyle bu yönde bir karar alınamamıştır. Bu sebeple de UCM bu tür fiillerin etkin soruşturulması imkânını elde edememiştir. Daha önce de belirttiğimiz üzere hukuku yok sayarak sadece siyasi emellerle alınan Güvenlik Konseyi kararları ve Güvenlik Konseyi’nin eşitlik prensibine tamamen aykırı olan daimî üyelik ve veto hakkı, gerekli hukuki çözümlerin önünde büyük bir engel olarak yer almaktadır.

Mülteci Sorunu ve Uluslararası Adalet Divanı 9 Temmuz Kararı

Bir diğer uluslararası hukuk sorunu da mültecilerle ilgili olarak yaşanmaktadır. 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nde, mülteci; ırkı, dini, milliyeti, belli bir sosyal kümeye mensubiyeti veya siyasi düşünceleri nedeniyle zulüm göreceği korkusu taşıyan bu nedenle ülkesinden ayrılan ve bu korkudan dolayı geri dönemeyen ve dönmek isteyen kişi olarak tanımlanmıştır. İsrail’de işlenmiş olan insanlığa karşı suçlar nedeniyle ve korkunun etkisiyle ülkelerinden ayrılmak zorunda kalan yaklaşık 5 milyon Filistinli mülteci bulunmaktadır.

Bu konu hakkında 11 Aralık 1948’de BM Genel Kurulu’nun 194 sayılı kararıyla “Evlerine en kısa sürede dönmek ve komşuları ile barış içerisinde yaşamak isteyen mültecilere izin verilmeli ve geri dönmemeye karar verenlerin ise uluslararası hukuk ve hakkaniyet ilkeleri uyarınca bu nevi kayıp ve hasarları sorumlu hükümetler ya da yetkililer tarafından giderilmelidir. Tahrip edilen mülkleri için tazminat ödenmelidir.” ifadeleriyle iltica edenlerin geri dönüş hakkı teyit edilmiştir. Mültecilerin kaçmak zorunda kaldıkları ülkelerine geri dönüş hakkı uluslararası hukukta net olarak tanımlanmış bir ilkedir. Ancak yine daha önce bahsettiğimiz sebeplerle bu kararlara uyulmamaktadır. Bu kararlara uyulmama sebebi olarak iç hukuktaki düzenlemeler gerekçe gösterilmekte ve uluslararası hukukta sistemli müeyyide düzeni bulunmadığından bu hukuksuzluklar uygulanmaya devam edebilmektedir.

Benzer bir sorun da İsrail’in hukuka aykırı olarak inşa ettirdiği duvarlar konusunda yaşanmaktadır. “Uluslararası Adalet Divanı’nın, 9 Temmuz 2009 tarihinde konuyla ilgili olarak yayınladığı tavsiye niteliğindeki görüşüne göre, İsrail bu inşaatı derhal durdurmalı, duvarın hâlihazırda tamamlanmış kısımlarını yıkmalı, kişilere yahut ilgili topluluklara, kuruluşlara ve kurumlara verilen tüm zararı telafi etmeliydi. İsrail, duvarın inşası sürecinde ele geçirilen tüm arazileri, talan ettiği meyve bahçelerini, zeytinlikleri ve diğer gayrimenkulleri derhal iade etmelidir.”

İsrail’de İşkence Suçu

Son olarak İsrail iç hukuku ve taraf olduğu sözleşmeler bağlamında işkence suçuna değinmek istiyoruz. “İşkencenin amacı sadece bireylerin fiziksel ve zihinsel bütünlüğüne zarar vermek değildir; işkence kimi durumlarda bir bütün olarak toplumun iradesini ve onurunu da yok etmeyi amaçlar. Hem bu nedenle hem de işkencenin vahim bir olgu olması nedeniyle, çeşitli uluslararası insan hakları ve insancıl hukuk sözleşmelerinde ve bildirgelerde işkence yasağı tanımlanmıştır. Ayrıca, işkence yasağı uluslararası hukukun bir ilkesidir. Bundan başka, uluslararası genel hukukta işkence yasağının emredici bir hukuk kuralı (Jus Cogens; ‘Buyruk Kural’) olduğu kabul edilmektedir.”

Devletler hukukunda bazı normların herkes için bağlayıcı, emredici ve aykırı düzenlemeye izin vermeyen üstün nitelik taşıdığı görülür. Bu kurallara Jus Cogens (Buyruk Kural) denmektedir. Kuvvet kullanma yasağı, kölelik ve soykırım yasakları, işkence yasağı, self determinasyon hakkı gibi pek çok buyruk kural bulunmaktadır. Bu kurallar herkes için bağlayıcı olan ve tarafların sözleşme ile de aksini kararlaştıramayacağı kurallardır. Bu kurallara aykırı olarak yapılan sözleşmelerin geçerli olmayacağı söylenmektedir. Yukarıda daha önce bahsettiğimiz sebeplerle bu kurallara aykırılık halinde de cebri icra gibi zorlama yollarına başvurulmaması sonucu olarak bu ihlallerin de cezasız kaldığını söyleyebiliriz.

“İşkence ve kötü muamele mutlak olarak yasaklanmıştır ve bu yasak taviz verilemez niteliktedir; yani, devletler savaş ya da olağanüstü hal gibi nedenler de dâhil, hiçbir koşul altında işkence yasağı yükümlülüklerine aykırı hareket edemez ya da bu yükümlülüklerine istisna getiremez.”

Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’sine (BM İKS) göre işkence, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir.

İsrail bu sözleşmeye taraf olsa da iç hukukunda işkenceye yer vermemiştir. Bu sözleşme uyarınca taraf devletler bu işkence tanıma uygun şekilde ceza mevzuatlarında işkenceye yer verme yükümlülüğü altındadır. İşkencenin Önlenmesi Komitesi (İÖK) ve İnsan Hakları Komitesi (İHK), İsrail’in bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini defaatle vurgulasa da İsrail bu konuda herhangi bir yasal adım atmamıştır. “İsrail, ceza mevzuatındaki mevcut hükümlerin (“diğer suçlar”) her türlü işkence fiilini cezalandırmak için yeterli olduğunu savunmaktadır. Yüksek Adalet Divanı (YAD) adıyla toplanan İsrail Yüksek Mahkemesi’nin hiçbir şekilde önceden işkence emrinin verilemeyeceğini saptadığını belirtmek gerekir. Bununla birlikte, aynı mahkeme, zorunluluk nedeniyle sorgu kurallarını ihlal ettiklerinden şüphe edilen İsrail Güvenlik Kurumu (İGK) çalışanları ile ilgili olarak 1999 yılında dönüm noktası oluşturan bir karar alarak, istihbarat çalışanlarının şüphelileri “patlamaya hazır saatli bomba” vakaları nedeniyle sorguladıkları bir durumda, bu görevlilerin cezadan ve hatta yargılamadan muaf tutulabileceğine hükmetti. 1999 YAD kararıyla birlikte işkence yasağı istisna konusu yapılır hale getirilmiştir.” Burada belirtelim ki İsrail’de kanun üstü statüde olan Temel Kanun: İnsan Onuru ve Özgürlüğü’nde insan onurunun korunması gerektiği belirtilse de bu koruma mutlak olmayıp devlet çıkarları bakımından istisna getirilebilir niteliktedir. Yüksek Adalet Divanı 1999 tarihli yukarıdaki kararında işkenceye devlet çıkarları gerekçesiyle istisna getirilebileceğinin yolunu açmış ve böylece İsrail’de uluslararası hukukun ilke ve kurallarıyla kesinlikle çelişen şekilde, 1999 YAD kararıyla birlikte işkence yasağı istisna konusu yapılır hale getirilmiştir.

İsrail’de daha önce de belirttiğimiz üzere işkence ayrı suç türü olarak düzenlenmemiştir. Diğer suçlar şeklindeki genel bir sınıflandırma içerisinde değerlendirilmekte ve bu sebeple ceza verilmesinin söz konusu olduğu durumlarda basit cezalar ile geçiştirilmektedir. Öte yandan zaten 1999 tarihli karardan sonra hiçbir işkence iddiası soruşturma konusu dahi yapılmamıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki “İsrail hukuk sisteminin, ... Dört ana özelliği bulunmaktadır. İlk olarak, İsrail parlamentosunun (Knesset) sürekli yenilediği olağanüstü hal (OHAL) durumu kesintisiz devam etmektedir. İkinci olarak, İsrail’in işgal altındaki Filistin topraklarındaki askeri yönetimi ayrı bir mevzuatla yürütülmektedir ve bu mevzuat etnik olarak ayrımcı bir hukuk sistemi niteliğindedir. Üçüncü olarak, İsrail sivil hukukunda, siyasi bir tanımlamanın ardından “güvenlik suçu” istisnası getirilmiştir. Son olarak, diğer ülkelerde olduğu gibi, İsrail’de sadece askeri personelin tabi olduğu ayrı bir hukuk standardı bulunmaktadır. İsrail hukuk sisteminin farklı unsurları farklı usul kurallarına göre işlemektedir ve bu kurallar istisnalara olanak vermektedir.

Örneğin, İsrail Savunma Kuvvetleri (İSK) askerleri farklı bir yasaya tabidir. Daha da önemlisi, İsrail’de iki farklı hukuk sistemi vardır. Bu sistemlerden birisi İsrail’in kendi toprakları içinde geçerlidir; askeri hukuku esas alan diğer sistem ise 1967’de işgal edilen Filistin topraklarda yaşayan Filistinlilere uygulanmaktadır (Doğu Kudüs hariç). İki hukuk sistemi de devletin güvenliğine karşı tehditlere ilişkin kuralları tanımlamaktadır. İki sistemde de devletin yetkilerini arttıran, buna mukabil alıkonulan kişilerin haklarını hem usul hem de maddi hukuk bakımından sınırlandıran, geniş kapsamlı bir “güvenlik suçları” kategorisi yaratılmıştır.” Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın raporunda da belirtildiği üzere OHAL durumu sürekli devam etmektedir. Bu sayede OHAL durumunu gerekçe göstererek insan haklarının sınırlandırması mümkün olmakta ve temel insan hakları değerlerini ayaklar altına alan kararlar verilebilmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki İsrail Avrupa Konseyi’ne üye değildir ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmayıp Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargı yetkisini de tanımamıştır. Bu sebeplerle zaten cebri icra yoluyla uygulanması mümkün olmayan sözleşmelere taraf da olmayan İsrail’de AİHM’in hak ihlallerine yönelik karar vermesi dahi önlenmiştir. İşgal ettiği toprakları farklı ve ayrımcı bir mevzuat ile yöneten İsrail eşitlik ilkelerine de aykırı bir tutum sergilemektedir.

Sonuç

İsrail hukuk düzeni tarihi gelişimi içerisinde İngiliz ve Osmanlı hukukundan etkilenmiş, 1980’lere kadar ülkede bu hukuk sistemlerinin etkileri devam etmiştir. 1980 yılında ciddi bir kanunlaştırma hareketinin başladığı ve özellikle “Hukukun Temelleri Kanunu” ile de anayasa yapımı aşamasında ciddi yol katedildiği görülse de toplumsal ayrışmanın sonucu olarak yazılı bir anayasa metninin Bağımsızlık Bildirgesi’nde de bahsedilmesine rağmen yapılamadığı görülmektedir.

Bu bakımdan toplum kesimlerinin devletin hukuk sistemi ve bunun temeli olan anayasa bakımından birtakım beklentilerinin olduğu ve bu farklı beklentileri ortak bir paydada buluşturmanın her zaman mümkün olamadığı görülmüş olup, hukuk, toplumu ciddi ölçüde ilgilendiren bir bilim olması hasebiyle toplumdan bağımsız olarak düşünülemeyeceğinden hukuk toplum ilişkisinin doğru bir şekilde gözlemlenip, göz ardı edilmeyerek toplumsal huzursuzluğa yol açabilecek hukuk kurallarından kaçınılmalıdır. Bu anlayışa uygun olarak İsrail’de de hukuk sosyolojinin yok sayılmayarak halk nezdinde kabul görmeyecek kurallardan kaçınılma eğiliminde olduğu görülmektedir. Ancak her ne kadar bu yönde bir kaçınma olsa da mahkemelerin bazı kararları verirken bir seçim yapmak zorunda olduğu unutulamamalıdır. Zira mahkemeler kendilerine gelen uyuşmazlıkları karara bağlamak zorundadır. Bu noktada İsrail’de Tevrat’ın hukuk düzeni içerisinde yer alıp almayacağı noktasında bir yasalaştırma sürecinde bir karar vermekten kaçınılmışsa da mahkemelerin somut olaylarda Tevrat hükümlerini kanun boşluğu durumunda dahi doğrudan gidilebilecek bir kaynak olarak görmeme eğiliminde olduğu verilen Eliezer Hendeles kararında da açıkça görülmektedir. Bu bakımından İsrail hukukunu Yahudi hukuku olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Zira hukuk boşluğu durumunda dahi Yahudi hukukunun temel metinlerini doğrudan uygulamayan bir hukuk düzeninin dine dayalı bir hukuk sistemi olduğunu söylemek mümkün olmadığı gibi İsrail bakımından Yahudi hukukunu yardımcı kaynak olarak dahi belirtmek bu kararlar ışığında mümkün değildir.

Uluslararası hukuk açısından İsrail’in pek çok uluslararası hukuk kurumunu ihlal ettiği net bir şekilde ifade edilebilir. Herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek ölçüde sınırları Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda net olarak belirlenmiş olan kuvvet kullanma yasağının İsrail tarafından meşru müdafaa hali içerisinde olmadan ihlal edildiği net bir şekilde görülecektir. Öte yandan benzer şekilde bu kuvvet kullanma faaliyetleri sonucu ortaya çıkan soykırım ve insanlığa karşı suçların şartlarının oluştuğu da açıktır. Ancak belirtildiği üzere bu olaylarda Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) yetkili olmadığı veya yetkili kılınmak istenmediği için suç teşkil eden bu fillerin faillerinin yargılanmasının da İsrail iç hukukunun insafına terk edildiği görülmektedir. Her ne kadar ulusal yargı organlarının isteksizliği söz konuşu olsa da diğer şartlardan olan ülkesellik veya uyrukluk şartları bulunmamaktadır. Zira İsrail Roma Statüsüne taraf değildir. Bu durumda İsrail’ce UCM’nin olay bazlı dahi yargılama yetkisi tahmin edileceği üzere kabul edilmediği ve edilmeyeceği için UCM yargılamasının tek yolu BM Güvenlik Konseyi tarafından alınacak bir kararla olabilir. Bu konu her ne kadar Güvenlik Konseyi’nin önüne gelse de hatta çoğunluk tarafından kabul edilse de daimî üyelerin veto hakkını kullanması sonucu karar alınamamıştır. Bu durumda bu suçların faillerinin UCM’de yargılanması mümkün olamamaktadır. Bu durumda galiplerin adaleti kavramının Nürnberg mahkemelerinde kalmadığını hala devam ettiğini ve adalete ulaşmak için dahi güçlü olmak gerektiğini ve eğer kazanmışsanız işlediğiniz suçları rahatlıkla örtbas edebileceğinizi görmüş oluyoruz. Yine İsrail’in 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi’ni ihlal ettiği de açık olduğu gibi bu yönde BM Genel Kurulu’nun 194 sayılı kararı da ihlal edilmektedir. Ancak uluslararası hukukun genel özellikleri kısmında belirttiğimiz üzere uluslararası hukukta sistemli bir müeyyide düzeni olmadığından ve hatta olması da çoğu kez mümkün olmadığından dolayı bu kararlara ve sözleşmelere uymamanın ciddi bir yaptırımı bulunmuyor ve bu nedenle ihlaller cezasız kalıyor.

Belirttiğimiz üzere devletlerin üzerinde bir otorite bulunması ve bunun devletleri bağlayıcı kararlar vermesi devletlerin temel unsurlarından biri olan egemenlik ilkesiyle bağdaşmayacağı için sistemli bir müeyyide düzeninin bulunması da beklenememektedir. Ancak tabi ki BM Güvenlik Konseyi’nin alabileceği bazı kararlar da yok değildir. BM, kuvvet kullanma yasağını ihlal eden ve soykırım suçu işleyen devletlere karşı pekâlâ müdahale kararına kadar giden kararlar alabilir. Ancak demokratiklikten uzak yapısı ve hukuki değerlendirme yerine siyasi saiklerle karar verildiği için bu mümkün olmuyor. Yine burada mülteci haklarına riayet etmeyen devletler açısından da ortaya çıkan yaptırımsızlık düzeni ihlalleri önlemeyi engelliyor.

İsrail her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmasa da Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’sine (BM İKS) taraftır. Bu sözleşme, taraf devletlere işkence suçunu ceza mevzuatlarında sözleşmedeki şartlara uygun olarak düzenleme yükümlülüğü getirmektedir. Ancak İsrail, mevcut düzenlemenin yeterli olduğu iddia etmek suretiyle bu yükümlülüğü yerine getirmekten kaçınmaktadır. İşkencenin Önlenmesi Komitesi (İÖK) ve İnsan Hakları Komitesi (İHK) de bu hususu ısrarla hatırlatsa da bu konuda herhangi bir adım atılmamaya devam edilmektedir. İsrail, işkence suçunu kanunda düzenlemeyi dahi reddetmektedir. Halihazırda yürürlükte bulunan kanunda işkence suçu olmayıp diğer suçlar kategorisinde düzenlenmekte olduğu gibi bir de 1999 tarihli YAD kararı ile işkence yasağına devlet çıkarları gerekçe gösterilerek istisna getirilmekte ve böylelikle bir insanlık suçuna açıkça göz yumulmaktadır. Bu bakımdan zaten sürekli devam eden Olağanüstü Hal durumu ve işgal altındaki yerlerle kendi toprakları arasında bir ayrım yaparak açıkça eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde farklı kanunlar uygulandığı yetmezmiş gibi bir de işkence meşrulaştırılmaktadır.

Tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sonuç olarak yetersiz olan uluslararası hukuk yaptırımları sonucu devletlere aşırı geniş bir hareket alanı tanınmış olup insanların sadece insan olmaktan kaynaklanan haklarının dahi çiğnediği görülmektedir. İnsanları devletlere karşı, devletlerin yapmış olduğu hak ihlallerine karşı uygulanan korumanın da yetersiz kaldığı açıkça görülmektedir. Zira mültecilerin geri dönmesine ilişkin kararlara rağmen geri dönüşe izin vermeyen, insanları etrafına duvar örmek suretiyle belli bir bölgeye hapseden ve adeta bir açıkhava hapishanesi oluşturan hukuk dışı ve temel insani değerleri hiçe sayan uygulamalara karşı herhangi bir yaptırım olmadığından bu uygulamaların varlığını sürdürdüğü görülmektedir. Bu açıdan yetersiz kalan uluslararası hukuk kurumlarını harekete geçirme imkânına sahip kurumların da siyasi nedenlerle sessiz kaldığı ve hukuksuzluklara göz yumduğu durumda şunu rahatlıkla söyleyebiliriz: “Eğer bir suç işlemek istiyorsan ama suçlanmak istemiyorsan tek yapman gereken etrafına bir kalabalık toplamak. Çünkü bir suçu yeterince büyük bir kalabalıkla birlikte işlersen o artık suç değildir.”

Bu çalışmada hakkında yeterince bilgi sahibi olunmayan İsrail hukuk düzeni hakkında bilgi verilecek, buna da öncelikle bu hukuk düzeninin oluşma aşamasından başlanacaktır. Bu aşamadan sonra günümüzdeki hukuki yapı incelenecek ve ardından Jus Cogens Kuralları’nın etkisi ve uluslararası hukuk ile iç hukuk ilişkisi bağlamında değerlendirmeler yapılacaktır. Bu değerlendirmeler yapılırken özellikle aşağıda belirttiğimiz sorulara cevap vermesi bakımından açıklamalar yapılmaya özen gösterilecektir. Bu açıdan özellikle hukuk sosyolojisi ile yakından ilişkili olan birtakım sorular metnin yalnızca hukukçular değil toplum nezdinde de anlaşılabilmesi için seçilmiştir. Yine aynı nedenlerle metin daha anlaşılır olması bakımından hukuki terimlerden arındırılmış bir dille ortaya koyulmaya çalışılmıştır. Yine bu soruların ardından uluslararası hukukla yakından ilişkili olan ve aynı zamanda bir Jus Cogens Kuralı olan işkence yasağı İsrail’deki mevcut düzenlemeler bakımından incelenmiştir.

1948 yılında kurulan İsrail Devleti kuruluşundan günümüze kadar hukuk alanında pek çok hukuk düzeninin uygulanmış olduğu bir ülke olarak karşımıza çıkmaktadır. Kuruluşundan itibaren yaklaşık 40 yıl kadar İngiliz hukuku ve Osmanlı hukukunun uygulanmasına devam edilmiş, 1980’lere gelindiğinde ise ülkede milli bir hukuk düzeni oluşturma eğiliminin etkisi görülmeye başlanmıştır. Bu kapsamda belli adımlar da atılmıştır. Bu çalışmada özellikle İsrail’de uygulanmakta olan hukuk sistemi belirlenmesi ve bu konudaki yanlış kanaatlerin giderilmesi amaçlanmaktadır.

Dünyadaki tek Yahudi devleti (!) olması ve siyonistlerin Yahudi hukukunu tekrar yaşatma çabaları sebebiyle İlahi hukuk düzenlerinden Yahudi hukukunun uygulandığı düşünülen İsrail’in aslında Yahudi hukukundan ciddi ölçüde uzaklaşmış ve hatta hemen hemen hiçbir durumda Yahudi hukukuna atıf dahi yapılmadığı, bilinen yaygın kanaatin aksine bu ülkede laik bir hukuk sisteminin varlığı gözler önüne serilecektir.

Aslında yaygın kanaatin hareket tarzı bakımından doğru bir önermeye dayandığı söylenebilir. Zira İsrail’in kuruluşuna baktığımızda Yahudileri tekrar bir araya toplamak ve Yahudi geleneklerine uygun bir toplumu tekrar oluşturmak gibi amaçlarla hareket edildiği açıktır. Burada toplumu düzenleyen kuraların yani hukuk kurallarının da Yahudi hukukuna uygun olduğunun düşünülmesi olağan bir durumdur. Ancak İsrail’de mevcut durum bakımından bunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Hatta açıkça ifade edebiliriz ki İsrail’de hiçbir dönemde Yahudi hukuku uygulandığını söyleyemeyiz. İşte bu çalışmada öncelikle İsrail hukuk düzeni açıklanması suretiyle yaygın yanlış kanaatler giderilmek istenmektedir.

Uluslararası hukuk kavramı güncelliğini koruyan ve sadece hukukun değil siyaset ve uluslararası ilişkilerin de sıklıkla vurguladığı bir kavramdır. Bu kavrama İsrail’in Filistin’de yaptığı hukuksuz uygulamalar nedeniyle sıkça başvurulmaktadır. Ancak bu kavrama başvururken pek çok durumda bu kavramın tanımının ve özelliklerinin bilinmeden bir popülist söylem olarak başvurulduğu görülmektedir. Bu nedenle bu kavrama ve özelliklerine yer verilmesi gerekliliği hâsıl olmuştur. Bu çalışmamızda bu kavram hakkında açıklamalara yer verildikten sonra İsrail’in birtakım uygulamaları bu bilgiler ışığında değerlendirilecektir. Bu kavramda günlük yaşamda fazlasıyla değinilmesi aslında hukukun toplumsal bir bilim olması ve hukuka aykırı davranışların çoğu kez değer yargılarına da aykırı olmasından kaynaklanmaktadır.

İnsanlar vicdanlarında yaralar açan durumlara açıkça karşı gelirken bu zalimane davranışların hukuka da aykırı olduğu varsayımına dayanarak bu davranışları uluslararası hukuka aykırı olarak nitelendirmektedir. Esasen bu pek çok durumda da doğrudur. Ahlak kurallarına, vicdani duygulara aykırı hareketler çoğu durumda hukuka da aykırılık oluşturmaktadır. Burada insanlar arasında şöyle bir düşünce oluşmaktadır: “Nasıl bu kadar rahat bir şekilde hukuka aykırılıklar yapılıyor ve kimse bir şey yapmıyor buna göz yumulabiliyor?” Bu tarz düşünceler de tabi ki hukuka duyulan güvenin azalmasında büyük rol oynuyor.

Yani nasıl oluyor da uluslararası hukuk bu kadar kolay ihlal edilebiliyor ve yaptırımsız kalıyor sorusuna uluslararası hukukun yapısı gereken cevabı verdiği için bu yapı burada açıklanacaktır. Öte yandan yine bir uluslararası hukuk kuralı olan işkence yasağı da İsrail’deki yasal düzenlemeler bakımından incelenecektir. Yine burada da akıllara gelen “Pek çok durumda ülkeler hakkında kararlar alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesi, Filistin’de yaşanan olaylar karşısında niye sessiz kalıyor?” sorusuna da siyasi noktalara değinilmeden sadece hukuki nedenler itibariyle cevap aranmaya çalışılacaktır. Yine burada uluslararası hukuk düzenine birtakım eleştiriler getirilecek ve galiplerin adaleti gibi kavramlardan da bahsedilmek suretiyle mevcut uluslararası yargı organları da açıklanacaktır.

İsrail Hukuku

Bu başlık altında öncelikle hukuk kavramına ve hukuk sistemine -özellikle İsrail’de uygulanmakta Common Law Sistemi- ilişkin genel bilgiler verilecek olup daha sonrasında ise İsrail hukuk düzeninin ortaya çıkışı, bu süreçte etkilendiği hukuk sistemlerinden bahsedilecek akabinde İsrail’de günümüzdeki mevcut hukuki duruma geçiş süreci ile bu süreçte halk nezdindeki beklentilerden bahsedilecek ve mevcut düzenden söz etmek suretiyle bu konudaki görüşler ifade edilecektir.

Hukuk Kavramı

Hukuk, hak kelimesinin çoğulu olmasının yanı sıra bağlayıcı kurallar bütününü ifade etmek için de kullanılan bir kavramdır. Bu anlamda Türk hukuku, Alman hukuku vb. türdeki tamlamalarda hukuk bu ülkelerdeki kurallar bütününü ifade etmek için kullanılmaktadır. Biz de burada İsrail hukuku kavramı ile İsrail’de uygulanmakta olan kurallar bütününü ifade etmekteyiz. Farklı ülkelerde uygulanmakta olan hukuk kurallarını hukuk sistemleri şeklinde bir sınıflandırma ile dört başlık altında incelemek mümkündür. Yani dünya üzerinde 4 farklı hukuk sistemi bulunduğu ifade edilmektedir. Bunlar “Kara Avrupa’sı hukuk sistemi”. “Anglo-Sakson hukuk sistemi”, “İslam hukuku sistemi” ve “Sosyalist hukuk sistemi”dir. Günümüzde Türkiye Kara Avrupa’sı hukuk sistemine dâhil iken İsrail’de Anglo-Sakson hukuk sistemi (Common Law) uygulanmaktadır.

Makalemizin konusu oluşturan İsrail hukuk düzeni, Common Law sistemine dayandığı için bu hukuk sisteminden kısaca bahsetmeyi yararlı buluyoruz. Common Law sistemi yargıçlar tarafından yaratılan ve eski örf ve âdetlere dayanan oldukça şekilci ve katı bir sistem olarak İngiltere’de ortaya çıkmıştır. Bu sistemde Kara Avrupa’sı hukuk sisteminin aksine tedvin edilmiş bir kurallar bütünü bulunmayıp, hukuk örf ve âdetler ile yargı kararları (içtihatlar) ile gelişmektedir. Bu sistemin uygulandığı ülkelerde genellikle az sayıda yazılı hukuk düzenlemesi bulunmakta olup büyük çoğunlukta yazılı bir anayasa bulunmamaktadır. “Common law geleneğinde anayasa; esasen yazılı olmayan temel yapılardan ve ilkelerden oluşmakta ve Common Law bir kadim ilkeler bütünü olarak görülmektedir.” Esasen bu sistemin uygulandığı ülkelerde diğer yasalardan üstün, katı bir anayasa birkaç istisna dışında bulunmamaktadır. İngiltere ve İsrail’i yazılı anayasası bulunmayan ülkelere örnek olarak verebiliriz.

Amerika Birleşik Devletleri ise Common Law hukuk sistemi içerisinde olmasına rağmen yazılı bir anayasası bulunan ülkelerdendir. Common Law sisteminde örf ve âdet ile yargı kararları (içtihatlar) Kara Avrupa’sı sistemindeki ülkelerin aksine ciddi bir öneme haizdir. Hatta bu ülkelerde hukuk esasen içtihatlarla ve örf ve âdetlerle gelişmektedir ve içtihatlar bağlayıcıdır. Dolayısıyla verilen kararlar daha sonra verilecek kararlar için bir yardımcı kaynak değil bağlayıcı bir kaynaktır. Bundan dolayı da bu ülkelerde genellikle yazılı anayasa olmadığı gibi yazılı bir formda bulunan tedvin edilmiş kanunlar da az sayıdadır. Kara Avrupa’sı ülkelerinde olduğu gibi derli toplu kanunlar olmamasının yanında kanunlaştırma hareketlerine de nadir rastlanır. Her ne kadar bu ülkelerde Kara Avrupa’sı sisteminin aksine yargı kararlarında bir birlik bulunmasından söz edilse de bu ülkelerde İngiltere gibi istisnaları bir kenara bırakırsak işlevli bir anayasa yargısı da yoktur. Bu nedenle uzun yıllar süregelen bir uygulama ve kültürel birikim olmayan ülkeler açısından kanaatimizce bu sistem kötüye kullanıma açıktır.

Örnek vermek gerekirse daha sonra aşağıda da göreceğimiz İsrail Yüksek Mahkemesi kararında olduğu gibi mahkemelerin vereceği bağlayıcı kararlar hukuka uygun olsun olmasın bağlayıcı olacağı ve sistemli bir anayasa yargısı bulunmadığı için anayasaya uygunluğunun denetimi doğru bir biçimde sağlanamadığı için açıkça kanunların insan haklarına aykırı yorumlanması yoluna gidilebilmektedir. Oysa Kara Avrupa’sı sisteminde yargı kararları istisnalar hariç bağlayıcı değildir. Bu nedenle benzer uyuşmazlıklarda farklı kararlar verilebilir. Ancak bu kararlarda hakkı ihlal edilenler anayasa yargısı yolu ile gereken önlemleri aldırabilmektedir. Yine benzer şekilde Common Law sistemine dâhil ülkelerde etkin anayasa yargısı denetimi olmadığından kanunların anayasaya uygunluğu sınırlıdır. Bu sınırlı denetim sayesinde açık insan hakkı ihlali niteliğinde olan kanunlar meclislerden geçebildiği gibi rahatça uygulanabilme imkânı da bulmaktadır.

İsrail Hukuk Düzeninin Ortaya Çıkışı ve Mevcut Durum

Günümüzde İsrail’de uygulanan hukukunun gelişim süreci içerisinde pek çok ülkenin hukuk sisteminden etkilenmiştir. Bunun içerisinde tabi ki en çok etkileşim içinde bulunduğu sistemler Osmanlı hukuk sistemi ve İngiliz hukuk sistemidir. “1869-1876 arasında zamanın en meşhur hukukçularından teşkil ettiği ve kendisinin de reisi olduğu bir encümen, İslâm hukukunu, modern bir kanun metni hâline getirdi. Böylece Fransız medenî kanununun iktibas edilmesi yerine, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye adıyla millî bir medenî kanun hazırlandı.

Filistin'de Mecelle’nin tatbikatı Osmanlı hâkimiyetinde iken başlamıştı. İngilizler 1918’de burayı işgal ettikten sonra diğer Osmanlı kanunları gibi Mecelle’yi de tatbikattan kaldırmadı. Hatta 1948’de İsrail kurulduktan sonra da Mecelle’yi resmen tanımaya devam etti. Bugün İsrail nüfusunun yüzde yirmi biri Filistinlidir. Bunların da yüzde on altısı Müslüman’dır. Hepsi İsrail vatandaşıdır ve Yahudilerle aynı haklara sahiptir. İsrail parlamentosu Knesset’te Filistinli Müslüman milletvekilleri vardır.

İsrail vatandaşı Filistinli Müslümanların kendi mahkemeleri, kendi kadıları da vardır. Hukukî ihtilaflarını şer’î mahkemelere götürebilirler. Burada hâlâ Osmanlı kanunları câridir. Mecelle’ye göre de hüküm verilmektedir. Nüfusun yüzde beşini teşkil eden Hristiyan Filistinliler de dâvâlarını kendi kilise mahkemelerinde götürür. İsrail Aynî Haklar Kanunu’nun pek çok hükümleri (de) Mecelle’den alınmıştır.

İsrail hukukçularının, Osmanlı hukuk sistemini, bilhassa Mecelle’yi iyi bilmeleri beklenir. Çünkü Osmanlı hukuku, birçok davalarda müracaat kaynağıdır.” Bu durum 1980’lere kadar devam etti. İsrail Yüksek Mahkemesi eski yargıcı Tsevi El Tal’a göre de İsrail’de uzunca bir süre farklı hukuk düzenlerinin uygulanmaya devam ettiği belirtmektedir. Ancak Tsevi El Tal’a göre mevzubahis dönemde uygulanan hukuk Osmanlı hukukundan izler taşımasına rağmen büyük ölçüde İngiliz mandası yasamasına dayanmakta idi. “Her halükârda bahsedilen dönemde Yahudi hukukunun hiçbir etkisinin olmadığı rahatlıkla söylenebilir.”

1980 yılına kadar kısmen Osmanlı kısmen İngiliz hukukunun etkisinde olan dönem devam etti. 1980 yılına kadar İsrail hukuk sisteminde mahkemeler bir hukuk boşluğu ile karşılaşırsa İngiliz hukuk sistemindeki ortak hukuku (Common Law) uygulamaya yoluna gidiyordu. 1980 yılında Knesset, hukuk boşluğu durumunda uygulanmak üzere “Hukukun Temelleri Kanunu’nu (Hok Yesodot ha-Mişpat) kabul etti. Bu kanuna göre göre hukuk boşluğu durumunda İsrail Mirası’ndaki özgürlük, adalet, eşitlik ve barış ilkelerine göre karar verilecektir. Bu kanun ile İsrail hukuk sisteminin İngiliz hukuk sisteminden ayrıldığı belirtilse de kanaatimizce bu şekilde ufak farklılaşmalar İsrail’de kendine özgü bir hukuk sistemi uygulandığı çıkarımına yol açmaz. Nasıl ki Amerikan hukuk sisteminde yazılı bir anayasa bulunmasına rağmen halen Common Law içerisinde değerlendiriliyor ise İsrail hukukunda da bu yöndeki değişiklikler İsrail hukukunun Common Law hukuk sisteminden farklı bir hukuk sistemi olarak anılmasını gerektirmez. Kaldı ki hukuk boşluğu durumunda gidilecek olan ortak hukuk hükümleri de örf ve adetten sonra dünyadaki genel kabule uygun olarak genel hukuk ilkelerine atıf yapacaktır. Özellikle özgürlük ve eşitlik gibi kavramların genel hukuk ilkeleri dışında olduğunu iddia etmek zaten abesle iştigal etmek olacaktır.

1980’lere gelininceye kadar ciddi manada İngiliz hukuk sisteminin etkisinde olan ve pek çok konuda Mecelle hükümlerinin uygulanma olanağı bulunan sistem içerisinde esasen yazılı bir anayasa ihtiyacını bulunmamaktaydı. Ancak Knesset üst paragrafta da belirtildiği gibi artık İngiliz hukukundan bir farklılaşma ve özellikle milli bir hukuk düzeni oluşturulması yönündeki halk baskıları ve siyasi birtakım amaçlarla “Hukukun Temelleri Kanunu”nun kabulüyle birlikte hukuk alanında reformist çalışmalar içerisine girdi. Bunun neticesinde İsrail’de Bağımsızlık Bildirgesi’nde de belirtilen şekilde yazılı bir anayasa için çalışmalar başlatılsa da “derin fikir ayrılıklardan dolayı anayasa yapılamamış bunun yerine zaman içinde anayasayı oluşturması amaçlanan bir dizi Temel Yasa’nın kabul edilmesi yoluna gidilmiştir.” Zira dindar Yahudiler (Ultra-Ortodoks) ile kendilerine Yahudi hukukunun uygulanmasını istemeyen seküler kesimi ortak bir paydada buluşturmak mümkün olmamıştır. Bir de bu iki kesimin arasında kalan bir kesim vardır ki hukukçular ve ilim adamlarından oluştuğu için yeni hukuk sistemi hakkında esaslı fikirleri ortaya atmışlardır. Dindar Siyonistler bu grup içerisinde yer almaktaydılar ve Yahudi hukukunun uygulanması gerektiğini savunuyorlardı. Bu grup içerisinde Dr. Herzog öne çıkmaktadır. Dr. Herzog görüşlerini: “Benim temel hedefim, kutsal Tora’mıza hiçbir yönüyle muhalif olmayan bir Yahudi Devleti anayasası hazırlamanın ve hukuk sistemi tesis etmenin mümkün olduğunu göstermekti. Bu uğurda tüm çabaların sarf edilmeye değdiğini düşünüyorum. Çünkü eğer bu karar anında biz, Tanrı korusun da bu kutsal görevimizi ihmal edersek yine Tanrı korusun da halkımızın büyük çoğunluğu Tora’dan vazgeçer ve ruhumuzun kökleri olan kutsal emirlere uymayarak kendisine öyle hazırdan yabancı modern bir anayasa ve İsveç kökenli veya başka bir yasa benimserse bu durum kendi kendiliğinde içsel olarak ruhsal, dini ve tarihi bir yozlaşma, görünürde ise büyük bir saygısızlık olur.” şeklinde ifade etmektedir. Dr. Herzog’un çalışmaları teoride kalmış ve günümüzde İsrail’de seküler bir hukuk düzenin uygulanmakta olduğu ve hatta Yahudi hukukuna atıf yapılan mahkeme kararlarının sayısının da oldukça az olduğu görülmektedir.

Dindar Siyonistlerin özellikle Hukukun Temelleri Kanunu (Hok Yesodot ha-Mişpat) ile en azından hukuk boşluğu durumunda Tevrat ve Halakha hükümlerine gidilebileceği yolundaki beklentilerinin uygulamada karşılık bulmadığını söyleyeyebiliriz. Nitekim İsrail Yüksek Mahkemesi bir kararında: “Eliezer Hendeles adlı birisi Jerusalem Bankası’nda korunan bir odanın döşemesinde kıymetli evrak paketi bulmuş. Beklendiği gibi o bunu polise götürmüş ve belirlenmiş dört ay içerisinde kimse tarafından talep edilmediği için adam paketi kendisine geri istemiş. Bu durumda, bu kıymetli evrak paketinin bankaya mı yoksa Hendeles’e mi verileceği sorusu ortaya çıkmış. Jerusalem Bölge Mahkemesi, bu konuda açık bir hüküm veya emsal karar bulmaması üzerine tam da konuyla ilgili “para bozma yerinin karşısında bulunan para” şeklinde bir Talmud hükmüne yönelmiş. Bölge mahkemesi (Y. Weiss başkanlığında) bu hükme uygun olarak, Hendeles’in lehine karar çıkarmış. Davayı temyiz üzerine Yüksek Mahkeme’de bu hükmün tersine karar çıkmış. Temyiz mahkemesine göre, kıymetli evrak paketi bankada tutulduğunda gerçek sahibine eninde sonunda ulaşma olasılığı büyük.” şeklinde hüküm tesis ederek Yahudi hukukunu sadece bir seçenek olarak görmüş ancak hukuk boşluğu durumunda gidilecek bir yol olarak öngörmemiştir.

Görüleceği üzere İsrail hukuku, Common Law hukuk sistemi içerisinde yer almakta olan ve büyük ölçüde sekülerleşmiş bir hukuk düzenidir. Bu açıdan günümüzde uygulanmakta olan İsrail Hukukunu dini bir hukuk düzeni olarak kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Özetle İsrail’de İlahi hukuk düzenleri arasında yer alan Yahudi hukuku uygulanmamakta, hatta hukuk boşluğu durumunda dahi çoğu zaman Yahudi hukukuna atıflar yapılmamakta ve bu durumda dahi bir uygulanma alanı bulunmamaktadır.

Uluslararası Hukuk Açısından Değerlendirme

Bu başlık altında öncelikle uluslararası hukuk kavramı tanımlanacak daha sonrasında ise uluslararası hukuka ilişkin genel bilgiler verilecektir. Bu genel açıklamalardan sonra Birleşmiş Milletler Anlaşması ve bu anlaşmada yer anlaşmada yer alan kuvvet kullanma yasağına ilişkin ilkeler bağlamında İsrail-Filistin arasındaki durum incelenecek ardından Roma Statüsü bağlamında Uluslararası Ceza Mahkemesi ve İsrail’in suç oluşturan eylemleri değerlendirilecektir. Daha sonra Uluslararası Adalet Divanın kararı 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi de ele alınarak incelenecektir.

Uluslararası Hukuk Kavramı ve Genel Bilgiler

Uluslararası hukuk, uluslararası toplumun üyeleri (başta bağımsız devletler) arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar bütünüdür. Uluslararası hukuka günümüze kadar birçok eleştiri yöneltilmiş olup bunlardan özellikle uluslararası hukukta sistemli bir yaptırım düzeni bulunmaması ve uluslararası bir yargı organının mevcut olmadığı eleştirileri önem arz etmektedir.

Burada öncelikle belirtelim ki uluslararası hukukta sistemli bir yaptırım düzeni olabilmesi için uluslararası üstün bir otoriteye ihtiyaç vardır ki devletlerin kendi üstündeki bir otoriteyi kabul etmesi devlet olma vasfını kaybetmesi demektir. Zira devlet; ülke, insan topluluğu ve egemen üstün otorite unsurlarından oluşur. Bunlardan birinin kaybı devlet olma vasfını yitirmesine yol açar. Ayrıca uluslararası hukukta da birtakım yaptırımlar bulunmaktadır. Misilleme veya ekonomik birtakım müeyyideler gibi. Ancak tabi ki uluslararası hukukta siyasetin artan etkisi sebebiyle ve uluslararası örgütlerin yapılanmasının da gerçek manada hukuka uygun kararlar alınmasını önlemesi gibi durumlar sonucu çoğu defa bu yaptırımlar da uygulanamamaktadır.

Başka bir mesele de uluslararası hukukla iç hukuk kurallarının ilişkisinde ortaya çıkmaktadır. Zira bu durum devletlerin kendi yasama organlarınca karara bağlanmaktadır. Bazı ülkelerde iç hukuk kuralları uluslararası hukuka üstünken bazı ülkelerde uluslararası hukuk iç hukuka üstündür. İngiltere gibi Anglo-Sakson hukuk sistemini uygulayan ülkelerde genellikle iç hukuka üstünlük tanıyan bir eğilim olduğunu söyleyebiliriz. İsrail’in zaten Anglo-Sakson hukuk sistemi içerisinde yer alan bir devlet olduğu daha önce belirtilmişti. Yani bu ülkelerde bir iç hukuk kuralı (kanun maddesi) ile uluslararası anlaşma maddesi çatışırsa kanun maddesine üstünlük tanınacaktır. Bu durumda devletler kendi iç hukuk kurallarını gerekçe göstermek suretiyle uluslararası hukuk kurallarına aykırı işlemler yapabilecekler ve bu durumda sözleşme ihlalinden bir zarar doğmuşsa ancak tazmini istenebilecektir. Bu noktada uluslararası sözleşmeler bakımından birtakım istisnalar bulunmaktadır.

Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 27. maddesi uyarınca anlaşmanın tarafları anlaşma hükümlerini icra etmemek için iç hukuk hükümlerine başvuramaz. Ancak daha önce de belirtildiği üzere uluslararası hukukta sistemli bir müeyyidenin gerek teoride gerek uygulamada ol(a)maması sebebiyle bu kuralın çiğnenmesi durumunda herhangi bir yaptırımla karşılaşmayan devletler bu maddeye de uymama yolunu da seçebilmektedir.

Kuvvet Kullanma Yasağı

Temel birtakım uluslararası hukuk açıklamalarından sonra İsrail hukuk düzeni ve uygulamalarının uluslararası hukuk bakımından incelemesine geçebiliriz. Öncelikle İsrail’in kuruluşundan günümüze kadar Filistin’e yapmış olduğu müdahalelerin hukukiliğinden bahsetmek gerekmektedir. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda kuvvet kullanımı açıkça yasaklanmıştır. Bu kuralın İsrail örneği bakımından uygulanabilme olanağı bulunan tek istisnası meşru müdafaa halidir. Bir hareketin meşru müdafaa kapsamında nitelendirilebilmesi için kişinin hakkına yönelik haksız bir saldırı bulunmalı, savunma zorunlu olmalı (gereklilik), savunma saldırı yapana karşı yapılmalı ve orantılı olmalıdır.

Burada İsrail bakımından meşru müdafaa şartlarının şartları oluşmadığı gibi meşru müdafaada orantılılık ve gereklilik ilkeleri de açıkça ihlal edilmektedir. Orantılılık ilkesi gereğince meşru müdafaa ancak saldırıyı defedecek ölçüde olmalı ve gereklilik ilkesi gereğince de kuvvet kullanmaktan başka bir yol olmamalıdır. Nitekim Université libre de Bruxelles’de profesörlük ve aynı zamanda bu üniversitede Uluslararası Hukuk Merkezi’nin başkanlığını yürüten Profesör Eric David de ortada bir meşru müdafaa sebebi yokken gerçekleştirilen bu kuvvet kullanımını “Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 2-4 maddesinin ilk prensibinde ifade edilen ‘uluslararası ilişkilerde güç kullanımı yasağı’ açıkça çiğnendi.

Filistin roketlerinin İsrail köylerini hedef almasının uluslararası insancıl hukuka ve 1948’den bu yana BM Güvenlik Konseyi tarafından emredilen ateşkes yükümlülüğüne uymadığı doğru olsa da bu çatışmalar BM Genel Kurulu’nun tanımına uygun bir saldırganlık ihtiva etmiyordu.” sözleriyle belirtmektedir. Bu açıklamalar ışığında rahatlıkla söyleyebiliriz ki meşru müdafaa şartlarını taşımayan bu tip fiillerin hukuka uygun kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. Dolayısıyla İsrail’in Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda açıkça yasaklanan kuvvet kullanımı yasağını ihlal ettiği net bir şekilde ortadır. Öte yandan burada savaş hukukuna aykırı eylemlerin bulunup bulunmadığı akla gelebilirse de kanaatimizce burada savaş hukukuna aykırılık bulunmamaktadır. Çünkü ortada hali hazırda devam eden bir savaş yoktur. Zira savaş, “Uluslararası hukuk kurallarına uygun şekilde devletlerarasında yürütülen silahlı bir çatışma, bir çekişmedir.” Belirttiğimiz üzere burada uluslararası hukuk kurallarına uygun bir durum yoktur ki bir savaştan bahsedilebilsin.

Uluslararası Ceza Mahkemesi

Meşru müdafaanın şartlarını taşımadığını üst başlıkta belirttiğimiz hukuka aykırı olan bu fillerin işkence, soykırım, insanlığa karşı suçlar kategorilerine girdiği rahatlıkla söylenebilir. Bu noktada Roma Statüsü uyarınca “Soykırım; ulusal, etnik, ırki ya da dini bir grubu kısmen veya tamamen yok etmek amacıyla gerçekleştirilen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır:

(a) Grup üyelerini öldürmek.
(b) Grup üyelerine ciddi bedensel ya da ussal (zihni) zarar vermek.
(c) Fiziksel olarak kısmen ya da tamamen yok etmek kastıyla, grubu ağır yaşam koşullarına maruz bırakmak.
(d) Grup içinde doğumları önlemeye yönelik tedbirler koymak.
(e) Grup içindeki çocukları zorla bir başka yere nakletmek.” (m.6)
‘‘İnsanlığa karşı suçlar, herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır:

(a) Öldürme. (b) Toplu yok etme.
(c) Köleleştirme.
(d) Nüfusun sürgün edilmesi veya zorla nakli.
(e) Uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal ederek, hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka biçimlerde mahrum etme. (f) İşkence. (g) Irza geçme, cinsel kölelik, zorla fuhuş, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya benzer ağırlıkla diğer cinsel şiddet şekilleri (h) Herhangi bir tanımlanabilir grup veya topluluğa karşı, bu paragrafta atıf yapılan her hangi bir eylemle veya Mahkemenin yetki alanındaki herhangi bir suçla bağlantılı olarak siyasi, ırki, ulusal, etnik, kültürel, dinsel, cinsel veya evrensel olarak uluslararası hukukta kabul edilemez diğer nedenlere dayalı zulüm. (i) Zoraki kayıplar.
(j) Irk ayrımcılığı (apartheid) suçu.
(k) Kasıtlı olarak ciddi ıstıraplara ya da bedensel veya zihinsel veya fiziksel sağlıkta ciddi hasara neden olan benzer nitelikteki diğer insanlık dışı eylemler.”(m.7)

Şartlarını taşıyan fiillerin Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) tarafından soruşturulması gerekliliği bulunmakta ise de UCM’nin yargılama yapabilmesi bazı koşullar gerekmektedir.
Öncelikle UCM’nin yargılaması için ulusal yargı organlarının isteksizlik veya yetersizliği olmalıdır. Daha sonra tekrar değineceğimiz bir karara göre “İsrail’de... Belirli koşullarda işkence uygulayan sorgu görevlileri için zaruret savunması istisnasını kabul eden 1999 tarihli YAD kararının... Sonrasında hiçbir işkence iddiası soruşturulmamıştır.” Burada isteksizlik şartının oluştuğunu görmekteyiz. Diğer koşullar ise ülkesellik veya uyrukluk şartlarının bulunmasıdır. Yani suç ya statüye taraf bir ülkede ya da taraf ülkenin vatandaşınca işlenmelidir.

Belirtelim ki İsrail Roma Statüsü’ne taraf olmadığı için bu koşullar oluşamamaktadır. Bu durumda dosyanın UCM’ye havalesi ya BM Güvenlik Konseyi’nin alacağı bir kararla ya da taraf olmayan devletin UCM’nin yargı yetkisini tanımasıyla olabilir. BM Güvenlik Konseyi önünde bu fiillerin araştırılması talebi gelmiş olmasına rağmen veto edilmek suretiyle bu yönde bir karar alınamamıştır. Bu sebeple de UCM bu tür fiillerin etkin soruşturulması imkânını elde edememiştir. Daha önce de belirttiğimiz üzere hukuku yok sayarak sadece siyasi emellerle alınan Güvenlik Konseyi kararları ve Güvenlik Konseyi’nin eşitlik prensibine tamamen aykırı olan daimî üyelik ve veto hakkı, gerekli hukuki çözümlerin önünde büyük bir engel olarak yer almaktadır.

Mülteci Sorunu ve Uluslararası Adalet Divanı 9 Temmuz Kararı

Bir diğer uluslararası hukuk sorunu da mültecilerle ilgili olarak yaşanmaktadır. 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nde, mülteci; ırkı, dini, milliyeti, belli bir sosyal kümeye mensubiyeti veya siyasi düşünceleri nedeniyle zulüm göreceği korkusu taşıyan bu nedenle ülkesinden ayrılan ve bu korkudan dolayı geri dönemeyen ve dönmek isteyen kişi olarak tanımlanmıştır. İsrail’de işlenmiş olan insanlığa karşı suçlar nedeniyle ve korkunun etkisiyle ülkelerinden ayrılmak zorunda kalan yaklaşık 5 milyon Filistinli mülteci bulunmaktadır.

Bu konu hakkında 11 Aralık 1948’de BM Genel Kurulu’nun 194 sayılı kararıyla “Evlerine en kısa sürede dönmek ve komşuları ile barış içerisinde yaşamak isteyen mültecilere izin verilmeli ve geri dönmemeye karar verenlerin ise uluslararası hukuk ve hakkaniyet ilkeleri uyarınca bu nevi kayıp ve hasarları sorumlu hükümetler ya da yetkililer tarafından giderilmelidir. Tahrip edilen mülkleri için tazminat ödenmelidir.” ifadeleriyle iltica edenlerin geri dönüş hakkı teyit edilmiştir. Mültecilerin kaçmak zorunda kaldıkları ülkelerine geri dönüş hakkı uluslararası hukukta net olarak tanımlanmış bir ilkedir. Ancak yine daha önce bahsettiğimiz sebeplerle bu kararlara uyulmamaktadır. Bu kararlara uyulmama sebebi olarak iç hukuktaki düzenlemeler gerekçe gösterilmekte ve uluslararası hukukta sistemli müeyyide düzeni bulunmadığından bu hukuksuzluklar uygulanmaya devam edebilmektedir.

Benzer bir sorun da İsrail’in hukuka aykırı olarak inşa ettirdiği duvarlar konusunda yaşanmaktadır. “Uluslararası Adalet Divanı’nın, 9 Temmuz 2009 tarihinde konuyla ilgili olarak yayınladığı tavsiye niteliğindeki görüşüne göre, İsrail bu inşaatı derhal durdurmalı, duvarın hâlihazırda tamamlanmış kısımlarını yıkmalı, kişilere yahut ilgili topluluklara, kuruluşlara ve kurumlara verilen tüm zararı telafi etmeliydi. İsrail, duvarın inşası sürecinde ele geçirilen tüm arazileri, talan ettiği meyve bahçelerini, zeytinlikleri ve diğer gayrimenkulleri derhal iade etmelidir.”

İsrail’de İşkence Suçu

Son olarak İsrail iç hukuku ve taraf olduğu sözleşmeler bağlamında işkence suçuna değinmek istiyoruz. “İşkencenin amacı sadece bireylerin fiziksel ve zihinsel bütünlüğüne zarar vermek değildir; işkence kimi durumlarda bir bütün olarak toplumun iradesini ve onurunu da yok etmeyi amaçlar. Hem bu nedenle hem de işkencenin vahim bir olgu olması nedeniyle, çeşitli uluslararası insan hakları ve insancıl hukuk sözleşmelerinde ve bildirgelerde işkence yasağı tanımlanmıştır. Ayrıca, işkence yasağı uluslararası hukukun bir ilkesidir. Bundan başka, uluslararası genel hukukta işkence yasağının emredici bir hukuk kuralı (Jus Cogens; ‘Buyruk Kural’) olduğu kabul edilmektedir.”

Devletler hukukunda bazı normların herkes için bağlayıcı, emredici ve aykırı düzenlemeye izin vermeyen üstün nitelik taşıdığı görülür. Bu kurallara Jus Cogens (Buyruk Kural) denmektedir. Kuvvet kullanma yasağı, kölelik ve soykırım yasakları, işkence yasağı, self determinasyon hakkı gibi pek çok buyruk kural bulunmaktadır. Bu kurallar herkes için bağlayıcı olan ve tarafların sözleşme ile de aksini kararlaştıramayacağı kurallardır. Bu kurallara aykırı olarak yapılan sözleşmelerin geçerli olmayacağı söylenmektedir. Yukarıda daha önce bahsettiğimiz sebeplerle bu kurallara aykırılık halinde de cebri icra gibi zorlama yollarına başvurulmaması sonucu olarak bu ihlallerin de cezasız kaldığını söyleyebiliriz.

“İşkence ve kötü muamele mutlak olarak yasaklanmıştır ve bu yasak taviz verilemez niteliktedir; yani, devletler savaş ya da olağanüstü hal gibi nedenler de dâhil, hiçbir koşul altında işkence yasağı yükümlülüklerine aykırı hareket edemez ya da bu yükümlülüklerine istisna getiremez.”

Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’sine (BM İKS) göre işkence, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir.

İsrail bu sözleşmeye taraf olsa da iç hukukunda işkenceye yer vermemiştir. Bu sözleşme uyarınca taraf devletler bu işkence tanıma uygun şekilde ceza mevzuatlarında işkenceye yer verme yükümlülüğü altındadır. İşkencenin Önlenmesi Komitesi (İÖK) ve İnsan Hakları Komitesi (İHK), İsrail’in bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini defaatle vurgulasa da İsrail bu konuda herhangi bir yasal adım atmamıştır. “İsrail, ceza mevzuatındaki mevcut hükümlerin (“diğer suçlar”) her türlü işkence fiilini cezalandırmak için yeterli olduğunu savunmaktadır. Yüksek Adalet Divanı (YAD) adıyla toplanan İsrail Yüksek Mahkemesi’nin hiçbir şekilde önceden işkence emrinin verilemeyeceğini saptadığını belirtmek gerekir. Bununla birlikte, aynı mahkeme, zorunluluk nedeniyle sorgu kurallarını ihlal ettiklerinden şüphe edilen İsrail Güvenlik Kurumu (İGK) çalışanları ile ilgili olarak 1999 yılında dönüm noktası oluşturan bir karar alarak, istihbarat çalışanlarının şüphelileri “patlamaya hazır saatli bomba” vakaları nedeniyle sorguladıkları bir durumda, bu görevlilerin cezadan ve hatta yargılamadan muaf tutulabileceğine hükmetti. 1999 YAD kararıyla birlikte işkence yasağı istisna konusu yapılır hale getirilmiştir.” Burada belirtelim ki İsrail’de kanun üstü statüde olan Temel Kanun: İnsan Onuru ve Özgürlüğü’nde insan onurunun korunması gerektiği belirtilse de bu koruma mutlak olmayıp devlet çıkarları bakımından istisna getirilebilir niteliktedir. Yüksek Adalet Divanı 1999 tarihli yukarıdaki kararında işkenceye devlet çıkarları gerekçesiyle istisna getirilebileceğinin yolunu açmış ve böylece İsrail’de uluslararası hukukun ilke ve kurallarıyla kesinlikle çelişen şekilde, 1999 YAD kararıyla birlikte işkence yasağı istisna konusu yapılır hale getirilmiştir.

İsrail’de daha önce de belirttiğimiz üzere işkence ayrı suç türü olarak düzenlenmemiştir. Diğer suçlar şeklindeki genel bir sınıflandırma içerisinde değerlendirilmekte ve bu sebeple ceza verilmesinin söz konusu olduğu durumlarda basit cezalar ile geçiştirilmektedir. Öte yandan zaten 1999 tarihli karardan sonra hiçbir işkence iddiası soruşturma konusu dahi yapılmamıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki “İsrail hukuk sisteminin, ... Dört ana özelliği bulunmaktadır. İlk olarak, İsrail parlamentosunun (Knesset) sürekli yenilediği olağanüstü hal (OHAL) durumu kesintisiz devam etmektedir. İkinci olarak, İsrail’in işgal altındaki Filistin topraklarındaki askeri yönetimi ayrı bir mevzuatla yürütülmektedir ve bu mevzuat etnik olarak ayrımcı bir hukuk sistemi niteliğindedir. Üçüncü olarak, İsrail sivil hukukunda, siyasi bir tanımlamanın ardından “güvenlik suçu” istisnası getirilmiştir. Son olarak, diğer ülkelerde olduğu gibi, İsrail’de sadece askeri personelin tabi olduğu ayrı bir hukuk standardı bulunmaktadır. İsrail hukuk sisteminin farklı unsurları farklı usul kurallarına göre işlemektedir ve bu kurallar istisnalara olanak vermektedir.

Örneğin, İsrail Savunma Kuvvetleri (İSK) askerleri farklı bir yasaya tabidir. Daha da önemlisi, İsrail’de iki farklı hukuk sistemi vardır. Bu sistemlerden birisi İsrail’in kendi toprakları içinde geçerlidir; askeri hukuku esas alan diğer sistem ise 1967’de işgal edilen Filistin topraklarda yaşayan Filistinlilere uygulanmaktadır (Doğu Kudüs hariç). İki hukuk sistemi de devletin güvenliğine karşı tehditlere ilişkin kuralları tanımlamaktadır. İki sistemde de devletin yetkilerini arttıran, buna mukabil alıkonulan kişilerin haklarını hem usul hem de maddi hukuk bakımından sınırlandıran, geniş kapsamlı bir “güvenlik suçları” kategorisi yaratılmıştır.” Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın raporunda da belirtildiği üzere OHAL durumu sürekli devam etmektedir. Bu sayede OHAL durumunu gerekçe göstererek insan haklarının sınırlandırması mümkün olmakta ve temel insan hakları değerlerini ayaklar altına alan kararlar verilebilmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki İsrail Avrupa Konseyi’ne üye değildir ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmayıp Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargı yetkisini de tanımamıştır. Bu sebeplerle zaten cebri icra yoluyla uygulanması mümkün olmayan sözleşmelere taraf da olmayan İsrail’de AİHM’in hak ihlallerine yönelik karar vermesi dahi önlenmiştir. İşgal ettiği toprakları farklı ve ayrımcı bir mevzuat ile yöneten İsrail eşitlik ilkelerine de aykırı bir tutum sergilemektedir.

Sonuç

İsrail hukuk düzeni tarihi gelişimi içerisinde İngiliz ve Osmanlı hukukundan etkilenmiş, 1980’lere kadar ülkede bu hukuk sistemlerinin etkileri devam etmiştir. 1980 yılında ciddi bir kanunlaştırma hareketinin başladığı ve özellikle “Hukukun Temelleri Kanunu” ile de anayasa yapımı aşamasında ciddi yol katedildiği görülse de toplumsal ayrışmanın sonucu olarak yazılı bir anayasa metninin Bağımsızlık Bildirgesi’nde de bahsedilmesine rağmen yapılamadığı görülmektedir.

Bu bakımdan toplum kesimlerinin devletin hukuk sistemi ve bunun temeli olan anayasa bakımından birtakım beklentilerinin olduğu ve bu farklı beklentileri ortak bir paydada buluşturmanın her zaman mümkün olamadığı görülmüş olup, hukuk, toplumu ciddi ölçüde ilgilendiren bir bilim olması hasebiyle toplumdan bağımsız olarak düşünülemeyeceğinden hukuk toplum ilişkisinin doğru bir şekilde gözlemlenip, göz ardı edilmeyerek toplumsal huzursuzluğa yol açabilecek hukuk kurallarından kaçınılmalıdır. Bu anlayışa uygun olarak İsrail’de de hukuk sosyolojinin yok sayılmayarak halk nezdinde kabul görmeyecek kurallardan kaçınılma eğiliminde olduğu görülmektedir. Ancak her ne kadar bu yönde bir kaçınma olsa da mahkemelerin bazı kararları verirken bir seçim yapmak zorunda olduğu unutulamamalıdır. Zira mahkemeler kendilerine gelen uyuşmazlıkları karara bağlamak zorundadır. Bu noktada İsrail’de Tevrat’ın hukuk düzeni içerisinde yer alıp almayacağı noktasında bir yasalaştırma sürecinde bir karar vermekten kaçınılmışsa da mahkemelerin somut olaylarda Tevrat hükümlerini kanun boşluğu durumunda dahi doğrudan gidilebilecek bir kaynak olarak görmeme eğiliminde olduğu verilen Eliezer Hendeles kararında da açıkça görülmektedir. Bu bakımından İsrail hukukunu Yahudi hukuku olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Zira hukuk boşluğu durumunda dahi Yahudi hukukunun temel metinlerini doğrudan uygulamayan bir hukuk düzeninin dine dayalı bir hukuk sistemi olduğunu söylemek mümkün olmadığı gibi İsrail bakımından Yahudi hukukunu yardımcı kaynak olarak dahi belirtmek bu kararlar ışığında mümkün değildir.

Uluslararası hukuk açısından İsrail’in pek çok uluslararası hukuk kurumunu ihlal ettiği net bir şekilde ifade edilebilir. Herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek ölçüde sınırları Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda net olarak belirlenmiş olan kuvvet kullanma yasağının İsrail tarafından meşru müdafaa hali içerisinde olmadan ihlal edildiği net bir şekilde görülecektir. Öte yandan benzer şekilde bu kuvvet kullanma faaliyetleri sonucu ortaya çıkan soykırım ve insanlığa karşı suçların şartlarının oluştuğu da açıktır. Ancak belirtildiği üzere bu olaylarda Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) yetkili olmadığı veya yetkili kılınmak istenmediği için suç teşkil eden bu fillerin faillerinin yargılanmasının da İsrail iç hukukunun insafına terk edildiği görülmektedir. Her ne kadar ulusal yargı organlarının isteksizliği söz konuşu olsa da diğer şartlardan olan ülkesellik veya uyrukluk şartları bulunmamaktadır. Zira İsrail Roma Statüsüne taraf değildir. Bu durumda İsrail’ce UCM’nin olay bazlı dahi yargılama yetkisi tahmin edileceği üzere kabul edilmediği ve edilmeyeceği için UCM yargılamasının tek yolu BM Güvenlik Konseyi tarafından alınacak bir kararla olabilir. Bu konu her ne kadar Güvenlik Konseyi’nin önüne gelse de hatta çoğunluk tarafından kabul edilse de daimî üyelerin veto hakkını kullanması sonucu karar alınamamıştır. Bu durumda bu suçların faillerinin UCM’de yargılanması mümkün olamamaktadır. Bu durumda galiplerin adaleti kavramının Nürnberg mahkemelerinde kalmadığını hala devam ettiğini ve adalete ulaşmak için dahi güçlü olmak gerektiğini ve eğer kazanmışsanız işlediğiniz suçları rahatlıkla örtbas edebileceğinizi görmüş oluyoruz. Yine İsrail’in 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi’ni ihlal ettiği de açık olduğu gibi bu yönde BM Genel Kurulu’nun 194 sayılı kararı da ihlal edilmektedir. Ancak uluslararası hukukun genel özellikleri kısmında belirttiğimiz üzere uluslararası hukukta sistemli bir müeyyide düzeni olmadığından ve hatta olması da çoğu kez mümkün olmadığından dolayı bu kararlara ve sözleşmelere uymamanın ciddi bir yaptırımı bulunmuyor ve bu nedenle ihlaller cezasız kalıyor.

Belirttiğimiz üzere devletlerin üzerinde bir otorite bulunması ve bunun devletleri bağlayıcı kararlar vermesi devletlerin temel unsurlarından biri olan egemenlik ilkesiyle bağdaşmayacağı için sistemli bir müeyyide düzeninin bulunması da beklenememektedir. Ancak tabi ki BM Güvenlik Konseyi’nin alabileceği bazı kararlar da yok değildir. BM, kuvvet kullanma yasağını ihlal eden ve soykırım suçu işleyen devletlere karşı pekâlâ müdahale kararına kadar giden kararlar alabilir. Ancak demokratiklikten uzak yapısı ve hukuki değerlendirme yerine siyasi saiklerle karar verildiği için bu mümkün olmuyor. Yine burada mülteci haklarına riayet etmeyen devletler açısından da ortaya çıkan yaptırımsızlık düzeni ihlalleri önlemeyi engelliyor.

İsrail her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmasa da Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’sine (BM İKS) taraftır. Bu sözleşme, taraf devletlere işkence suçunu ceza mevzuatlarında sözleşmedeki şartlara uygun olarak düzenleme yükümlülüğü getirmektedir. Ancak İsrail, mevcut düzenlemenin yeterli olduğu iddia etmek suretiyle bu yükümlülüğü yerine getirmekten kaçınmaktadır. İşkencenin Önlenmesi Komitesi (İÖK) ve İnsan Hakları Komitesi (İHK) de bu hususu ısrarla hatırlatsa da bu konuda herhangi bir adım atılmamaya devam edilmektedir. İsrail, işkence suçunu kanunda düzenlemeyi dahi reddetmektedir. Halihazırda yürürlükte bulunan kanunda işkence suçu olmayıp diğer suçlar kategorisinde düzenlenmekte olduğu gibi bir de 1999 tarihli YAD kararı ile işkence yasağına devlet çıkarları gerekçe gösterilerek istisna getirilmekte ve böylelikle bir insanlık suçuna açıkça göz yumulmaktadır. Bu bakımdan zaten sürekli devam eden Olağanüstü Hal durumu ve işgal altındaki yerlerle kendi toprakları arasında bir ayrım yaparak açıkça eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde farklı kanunlar uygulandığı yetmezmiş gibi bir de işkence meşrulaştırılmaktadır.

Tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sonuç olarak yetersiz olan uluslararası hukuk yaptırımları sonucu devletlere aşırı geniş bir hareket alanı tanınmış olup insanların sadece insan olmaktan kaynaklanan haklarının dahi çiğnediği görülmektedir. İnsanları devletlere karşı, devletlerin yapmış olduğu hak ihlallerine karşı uygulanan korumanın da yetersiz kaldığı açıkça görülmektedir. Zira mültecilerin geri dönmesine ilişkin kararlara rağmen geri dönüşe izin vermeyen, insanları etrafına duvar örmek suretiyle belli bir bölgeye hapseden ve adeta bir açıkhava hapishanesi oluşturan hukuk dışı ve temel insani değerleri hiçe sayan uygulamalara karşı herhangi bir yaptırım olmadığından bu uygulamaların varlığını sürdürdüğü görülmektedir. Bu açıdan yetersiz kalan uluslararası hukuk kurumlarını harekete geçirme imkânına sahip kurumların da siyasi nedenlerle sessiz kaldığı ve hukuksuzluklara göz yumduğu durumda şunu rahatlıkla söyleyebiliriz: “Eğer bir suç işlemek istiyorsan ama suçlanmak istemiyorsan tek yapman gereken etrafına bir kalabalık toplamak. Çünkü bir suçu yeterince büyük bir kalabalıkla birlikte işlersen o artık suç değildir.”

Bu çalışmada hakkında yeterince bilgi sahibi olunmayan İsrail hukuk düzeni hakkında bilgi verilecek, buna da öncelikle bu hukuk düzeninin oluşma aşamasından başlanacaktır. Bu aşamadan sonra günümüzdeki hukuki yapı incelenecek ve ardından Jus Cogens Kuralları’nın etkisi ve uluslararası hukuk ile iç hukuk ilişkisi bağlamında değerlendirmeler yapılacaktır. Bu değerlendirmeler yapılırken özellikle aşağıda belirttiğimiz sorulara cevap vermesi bakımından açıklamalar yapılmaya özen gösterilecektir. Bu açıdan özellikle hukuk sosyolojisi ile yakından ilişkili olan birtakım sorular metnin yalnızca hukukçular değil toplum nezdinde de anlaşılabilmesi için seçilmiştir. Yine aynı nedenlerle metin daha anlaşılır olması bakımından hukuki terimlerden arındırılmış bir dille ortaya koyulmaya çalışılmıştır. Yine bu soruların ardından uluslararası hukukla yakından ilişkili olan ve aynı zamanda bir Jus Cogens Kuralı olan işkence yasağı İsrail’deki mevcut düzenlemeler bakımından incelenmiştir.

1948 yılında kurulan İsrail Devleti kuruluşundan günümüze kadar hukuk alanında pek çok hukuk düzeninin uygulanmış olduğu bir ülke olarak karşımıza çıkmaktadır. Kuruluşundan itibaren yaklaşık 40 yıl kadar İngiliz hukuku ve Osmanlı hukukunun uygulanmasına devam edilmiş, 1980’lere gelindiğinde ise ülkede milli bir hukuk düzeni oluşturma eğiliminin etkisi görülmeye başlanmıştır. Bu kapsamda belli adımlar da atılmıştır. Bu çalışmada özellikle İsrail’de uygulanmakta olan hukuk sistemi belirlenmesi ve bu konudaki yanlış kanaatlerin giderilmesi amaçlanmaktadır.

Dünyadaki tek Yahudi devleti (!) olması ve siyonistlerin Yahudi hukukunu tekrar yaşatma çabaları sebebiyle İlahi hukuk düzenlerinden Yahudi hukukunun uygulandığı düşünülen İsrail’in aslında Yahudi hukukundan ciddi ölçüde uzaklaşmış ve hatta hemen hemen hiçbir durumda Yahudi hukukuna atıf dahi yapılmadığı, bilinen yaygın kanaatin aksine bu ülkede laik bir hukuk sisteminin varlığı gözler önüne serilecektir.

Aslında yaygın kanaatin hareket tarzı bakımından doğru bir önermeye dayandığı söylenebilir. Zira İsrail’in kuruluşuna baktığımızda Yahudileri tekrar bir araya toplamak ve Yahudi geleneklerine uygun bir toplumu tekrar oluşturmak gibi amaçlarla hareket edildiği açıktır. Burada toplumu düzenleyen kuraların yani hukuk kurallarının da Yahudi hukukuna uygun olduğunun düşünülmesi olağan bir durumdur. Ancak İsrail’de mevcut durum bakımından bunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Hatta açıkça ifade edebiliriz ki İsrail’de hiçbir dönemde Yahudi hukuku uygulandığını söyleyemeyiz. İşte bu çalışmada öncelikle İsrail hukuk düzeni açıklanması suretiyle yaygın yanlış kanaatler giderilmek istenmektedir.

Uluslararası hukuk kavramı güncelliğini koruyan ve sadece hukukun değil siyaset ve uluslararası ilişkilerin de sıklıkla vurguladığı bir kavramdır. Bu kavrama İsrail’in Filistin’de yaptığı hukuksuz uygulamalar nedeniyle sıkça başvurulmaktadır. Ancak bu kavrama başvururken pek çok durumda bu kavramın tanımının ve özelliklerinin bilinmeden bir popülist söylem olarak başvurulduğu görülmektedir. Bu nedenle bu kavrama ve özelliklerine yer verilmesi gerekliliği hâsıl olmuştur. Bu çalışmamızda bu kavram hakkında açıklamalara yer verildikten sonra İsrail’in birtakım uygulamaları bu bilgiler ışığında değerlendirilecektir. Bu kavramda günlük yaşamda fazlasıyla değinilmesi aslında hukukun toplumsal bir bilim olması ve hukuka aykırı davranışların çoğu kez değer yargılarına da aykırı olmasından kaynaklanmaktadır.

İnsanlar vicdanlarında yaralar açan durumlara açıkça karşı gelirken bu zalimane davranışların hukuka da aykırı olduğu varsayımına dayanarak bu davranışları uluslararası hukuka aykırı olarak nitelendirmektedir. Esasen bu pek çok durumda da doğrudur. Ahlak kurallarına, vicdani duygulara aykırı hareketler çoğu durumda hukuka da aykırılık oluşturmaktadır. Burada insanlar arasında şöyle bir düşünce oluşmaktadır: “Nasıl bu kadar rahat bir şekilde hukuka aykırılıklar yapılıyor ve kimse bir şey yapmıyor buna göz yumulabiliyor?” Bu tarz düşünceler de tabi ki hukuka duyulan güvenin azalmasında büyük rol oynuyor.

Yani nasıl oluyor da uluslararası hukuk bu kadar kolay ihlal edilebiliyor ve yaptırımsız kalıyor sorusuna uluslararası hukukun yapısı gereken cevabı verdiği için bu yapı burada açıklanacaktır. Öte yandan yine bir uluslararası hukuk kuralı olan işkence yasağı da İsrail’deki yasal düzenlemeler bakımından incelenecektir. Yine burada da akıllara gelen “Pek çok durumda ülkeler hakkında kararlar alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesi, Filistin’de yaşanan olaylar karşısında niye sessiz kalıyor?” sorusuna da siyasi noktalara değinilmeden sadece hukuki nedenler itibariyle cevap aranmaya çalışılacaktır. Yine burada uluslararası hukuk düzenine birtakım eleştiriler getirilecek ve galiplerin adaleti gibi kavramlardan da bahsedilmek suretiyle mevcut uluslararası yargı organları da açıklanacaktır.

İsrail Hukuku

Bu başlık altında öncelikle hukuk kavramına ve hukuk sistemine -özellikle İsrail’de uygulanmakta Common Law Sistemi- ilişkin genel bilgiler verilecek olup daha sonrasında ise İsrail hukuk düzeninin ortaya çıkışı, bu süreçte etkilendiği hukuk sistemlerinden bahsedilecek akabinde İsrail’de günümüzdeki mevcut hukuki duruma geçiş süreci ile bu süreçte halk nezdindeki beklentilerden bahsedilecek ve mevcut düzenden söz etmek suretiyle bu konudaki görüşler ifade edilecektir.

Hukuk Kavramı

Hukuk, hak kelimesinin çoğulu olmasının yanı sıra bağlayıcı kurallar bütününü ifade etmek için de kullanılan bir kavramdır. Bu anlamda Türk hukuku, Alman hukuku vb. türdeki tamlamalarda hukuk bu ülkelerdeki kurallar bütününü ifade etmek için kullanılmaktadır. Biz de burada İsrail hukuku kavramı ile İsrail’de uygulanmakta olan kurallar bütününü ifade etmekteyiz. Farklı ülkelerde uygulanmakta olan hukuk kurallarını hukuk sistemleri şeklinde bir sınıflandırma ile dört başlık altında incelemek mümkündür. Yani dünya üzerinde 4 farklı hukuk sistemi bulunduğu ifade edilmektedir. Bunlar “Kara Avrupa’sı hukuk sistemi”. “Anglo-Sakson hukuk sistemi”, “İslam hukuku sistemi” ve “Sosyalist hukuk sistemi”dir. Günümüzde Türkiye Kara Avrupa’sı hukuk sistemine dâhil iken İsrail’de Anglo-Sakson hukuk sistemi (Common Law) uygulanmaktadır.

Makalemizin konusu oluşturan İsrail hukuk düzeni, Common Law sistemine dayandığı için bu hukuk sisteminden kısaca bahsetmeyi yararlı buluyoruz. Common Law sistemi yargıçlar tarafından yaratılan ve eski örf ve âdetlere dayanan oldukça şekilci ve katı bir sistem olarak İngiltere’de ortaya çıkmıştır. Bu sistemde Kara Avrupa’sı hukuk sisteminin aksine tedvin edilmiş bir kurallar bütünü bulunmayıp, hukuk örf ve âdetler ile yargı kararları (içtihatlar) ile gelişmektedir. Bu sistemin uygulandığı ülkelerde genellikle az sayıda yazılı hukuk düzenlemesi bulunmakta olup büyük çoğunlukta yazılı bir anayasa bulunmamaktadır. “Common law geleneğinde anayasa; esasen yazılı olmayan temel yapılardan ve ilkelerden oluşmakta ve Common Law bir kadim ilkeler bütünü olarak görülmektedir.” Esasen bu sistemin uygulandığı ülkelerde diğer yasalardan üstün, katı bir anayasa birkaç istisna dışında bulunmamaktadır. İngiltere ve İsrail’i yazılı anayasası bulunmayan ülkelere örnek olarak verebiliriz.

Amerika Birleşik Devletleri ise Common Law hukuk sistemi içerisinde olmasına rağmen yazılı bir anayasası bulunan ülkelerdendir. Common Law sisteminde örf ve âdet ile yargı kararları (içtihatlar) Kara Avrupa’sı sistemindeki ülkelerin aksine ciddi bir öneme haizdir. Hatta bu ülkelerde hukuk esasen içtihatlarla ve örf ve âdetlerle gelişmektedir ve içtihatlar bağlayıcıdır. Dolayısıyla verilen kararlar daha sonra verilecek kararlar için bir yardımcı kaynak değil bağlayıcı bir kaynaktır. Bundan dolayı da bu ülkelerde genellikle yazılı anayasa olmadığı gibi yazılı bir formda bulunan tedvin edilmiş kanunlar da az sayıdadır. Kara Avrupa’sı ülkelerinde olduğu gibi derli toplu kanunlar olmamasının yanında kanunlaştırma hareketlerine de nadir rastlanır. Her ne kadar bu ülkelerde Kara Avrupa’sı sisteminin aksine yargı kararlarında bir birlik bulunmasından söz edilse de bu ülkelerde İngiltere gibi istisnaları bir kenara bırakırsak işlevli bir anayasa yargısı da yoktur. Bu nedenle uzun yıllar süregelen bir uygulama ve kültürel birikim olmayan ülkeler açısından kanaatimizce bu sistem kötüye kullanıma açıktır.

Örnek vermek gerekirse daha sonra aşağıda da göreceğimiz İsrail Yüksek Mahkemesi kararında olduğu gibi mahkemelerin vereceği bağlayıcı kararlar hukuka uygun olsun olmasın bağlayıcı olacağı ve sistemli bir anayasa yargısı bulunmadığı için anayasaya uygunluğunun denetimi doğru bir biçimde sağlanamadığı için açıkça kanunların insan haklarına aykırı yorumlanması yoluna gidilebilmektedir. Oysa Kara Avrupa’sı sisteminde yargı kararları istisnalar hariç bağlayıcı değildir. Bu nedenle benzer uyuşmazlıklarda farklı kararlar verilebilir. Ancak bu kararlarda hakkı ihlal edilenler anayasa yargısı yolu ile gereken önlemleri aldırabilmektedir. Yine benzer şekilde Common Law sistemine dâhil ülkelerde etkin anayasa yargısı denetimi olmadığından kanunların anayasaya uygunluğu sınırlıdır. Bu sınırlı denetim sayesinde açık insan hakkı ihlali niteliğinde olan kanunlar meclislerden geçebildiği gibi rahatça uygulanabilme imkânı da bulmaktadır.

İsrail Hukuk Düzeninin Ortaya Çıkışı ve Mevcut Durum

Günümüzde İsrail’de uygulanan hukukunun gelişim süreci içerisinde pek çok ülkenin hukuk sisteminden etkilenmiştir. Bunun içerisinde tabi ki en çok etkileşim içinde bulunduğu sistemler Osmanlı hukuk sistemi ve İngiliz hukuk sistemidir. “1869-1876 arasında zamanın en meşhur hukukçularından teşkil ettiği ve kendisinin de reisi olduğu bir encümen, İslâm hukukunu, modern bir kanun metni hâline getirdi. Böylece Fransız medenî kanununun iktibas edilmesi yerine, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye adıyla millî bir medenî kanun hazırlandı.

Filistin'de Mecelle’nin tatbikatı Osmanlı hâkimiyetinde iken başlamıştı. İngilizler 1918’de burayı işgal ettikten sonra diğer Osmanlı kanunları gibi Mecelle’yi de tatbikattan kaldırmadı. Hatta 1948’de İsrail kurulduktan sonra da Mecelle’yi resmen tanımaya devam etti. Bugün İsrail nüfusunun yüzde yirmi biri Filistinlidir. Bunların da yüzde on altısı Müslüman’dır. Hepsi İsrail vatandaşıdır ve Yahudilerle aynı haklara sahiptir. İsrail parlamentosu Knesset’te Filistinli Müslüman milletvekilleri vardır.

İsrail vatandaşı Filistinli Müslümanların kendi mahkemeleri, kendi kadıları da vardır. Hukukî ihtilaflarını şer’î mahkemelere götürebilirler. Burada hâlâ Osmanlı kanunları câridir. Mecelle’ye göre de hüküm verilmektedir. Nüfusun yüzde beşini teşkil eden Hristiyan Filistinliler de dâvâlarını kendi kilise mahkemelerinde götürür. İsrail Aynî Haklar Kanunu’nun pek çok hükümleri (de) Mecelle’den alınmıştır.

İsrail hukukçularının, Osmanlı hukuk sistemini, bilhassa Mecelle’yi iyi bilmeleri beklenir. Çünkü Osmanlı hukuku, birçok davalarda müracaat kaynağıdır.” Bu durum 1980’lere kadar devam etti. İsrail Yüksek Mahkemesi eski yargıcı Tsevi El Tal’a göre de İsrail’de uzunca bir süre farklı hukuk düzenlerinin uygulanmaya devam ettiği belirtmektedir. Ancak Tsevi El Tal’a göre mevzubahis dönemde uygulanan hukuk Osmanlı hukukundan izler taşımasına rağmen büyük ölçüde İngiliz mandası yasamasına dayanmakta idi. “Her halükârda bahsedilen dönemde Yahudi hukukunun hiçbir etkisinin olmadığı rahatlıkla söylenebilir.”

1980 yılına kadar kısmen Osmanlı kısmen İngiliz hukukunun etkisinde olan dönem devam etti. 1980 yılına kadar İsrail hukuk sisteminde mahkemeler bir hukuk boşluğu ile karşılaşırsa İngiliz hukuk sistemindeki ortak hukuku (Common Law) uygulamaya yoluna gidiyordu. 1980 yılında Knesset, hukuk boşluğu durumunda uygulanmak üzere “Hukukun Temelleri Kanunu’nu (Hok Yesodot ha-Mişpat) kabul etti. Bu kanuna göre göre hukuk boşluğu durumunda İsrail Mirası’ndaki özgürlük, adalet, eşitlik ve barış ilkelerine göre karar verilecektir. Bu kanun ile İsrail hukuk sisteminin İngiliz hukuk sisteminden ayrıldığı belirtilse de kanaatimizce bu şekilde ufak farklılaşmalar İsrail’de kendine özgü bir hukuk sistemi uygulandığı çıkarımına yol açmaz. Nasıl ki Amerikan hukuk sisteminde yazılı bir anayasa bulunmasına rağmen halen Common Law içerisinde değerlendiriliyor ise İsrail hukukunda da bu yöndeki değişiklikler İsrail hukukunun Common Law hukuk sisteminden farklı bir hukuk sistemi olarak anılmasını gerektirmez. Kaldı ki hukuk boşluğu durumunda gidilecek olan ortak hukuk hükümleri de örf ve adetten sonra dünyadaki genel kabule uygun olarak genel hukuk ilkelerine atıf yapacaktır. Özellikle özgürlük ve eşitlik gibi kavramların genel hukuk ilkeleri dışında olduğunu iddia etmek zaten abesle iştigal etmek olacaktır.

1980’lere gelininceye kadar ciddi manada İngiliz hukuk sisteminin etkisinde olan ve pek çok konuda Mecelle hükümlerinin uygulanma olanağı bulunan sistem içerisinde esasen yazılı bir anayasa ihtiyacını bulunmamaktaydı. Ancak Knesset üst paragrafta da belirtildiği gibi artık İngiliz hukukundan bir farklılaşma ve özellikle milli bir hukuk düzeni oluşturulması yönündeki halk baskıları ve siyasi birtakım amaçlarla “Hukukun Temelleri Kanunu”nun kabulüyle birlikte hukuk alanında reformist çalışmalar içerisine girdi. Bunun neticesinde İsrail’de Bağımsızlık Bildirgesi’nde de belirtilen şekilde yazılı bir anayasa için çalışmalar başlatılsa da “derin fikir ayrılıklardan dolayı anayasa yapılamamış bunun yerine zaman içinde anayasayı oluşturması amaçlanan bir dizi Temel Yasa’nın kabul edilmesi yoluna gidilmiştir.” Zira dindar Yahudiler (Ultra-Ortodoks) ile kendilerine Yahudi hukukunun uygulanmasını istemeyen seküler kesimi ortak bir paydada buluşturmak mümkün olmamıştır. Bir de bu iki kesimin arasında kalan bir kesim vardır ki hukukçular ve ilim adamlarından oluştuğu için yeni hukuk sistemi hakkında esaslı fikirleri ortaya atmışlardır. Dindar Siyonistler bu grup içerisinde yer almaktaydılar ve Yahudi hukukunun uygulanması gerektiğini savunuyorlardı. Bu grup içerisinde Dr. Herzog öne çıkmaktadır. Dr. Herzog görüşlerini: “Benim temel hedefim, kutsal Tora’mıza hiçbir yönüyle muhalif olmayan bir Yahudi Devleti anayasası hazırlamanın ve hukuk sistemi tesis etmenin mümkün olduğunu göstermekti. Bu uğurda tüm çabaların sarf edilmeye değdiğini düşünüyorum. Çünkü eğer bu karar anında biz, Tanrı korusun da bu kutsal görevimizi ihmal edersek yine Tanrı korusun da halkımızın büyük çoğunluğu Tora’dan vazgeçer ve ruhumuzun kökleri olan kutsal emirlere uymayarak kendisine öyle hazırdan yabancı modern bir anayasa ve İsveç kökenli veya başka bir yasa benimserse bu durum kendi kendiliğinde içsel olarak ruhsal, dini ve tarihi bir yozlaşma, görünürde ise büyük bir saygısızlık olur.” şeklinde ifade etmektedir. Dr. Herzog’un çalışmaları teoride kalmış ve günümüzde İsrail’de seküler bir hukuk düzenin uygulanmakta olduğu ve hatta Yahudi hukukuna atıf yapılan mahkeme kararlarının sayısının da oldukça az olduğu görülmektedir.

Dindar Siyonistlerin özellikle Hukukun Temelleri Kanunu (Hok Yesodot ha-Mişpat) ile en azından hukuk boşluğu durumunda Tevrat ve Halakha hükümlerine gidilebileceği yolundaki beklentilerinin uygulamada karşılık bulmadığını söyleyeyebiliriz. Nitekim İsrail Yüksek Mahkemesi bir kararında: “Eliezer Hendeles adlı birisi Jerusalem Bankası’nda korunan bir odanın döşemesinde kıymetli evrak paketi bulmuş. Beklendiği gibi o bunu polise götürmüş ve belirlenmiş dört ay içerisinde kimse tarafından talep edilmediği için adam paketi kendisine geri istemiş. Bu durumda, bu kıymetli evrak paketinin bankaya mı yoksa Hendeles’e mi verileceği sorusu ortaya çıkmış. Jerusalem Bölge Mahkemesi, bu konuda açık bir hüküm veya emsal karar bulmaması üzerine tam da konuyla ilgili “para bozma yerinin karşısında bulunan para” şeklinde bir Talmud hükmüne yönelmiş. Bölge mahkemesi (Y. Weiss başkanlığında) bu hükme uygun olarak, Hendeles’in lehine karar çıkarmış. Davayı temyiz üzerine Yüksek Mahkeme’de bu hükmün tersine karar çıkmış. Temyiz mahkemesine göre, kıymetli evrak paketi bankada tutulduğunda gerçek sahibine eninde sonunda ulaşma olasılığı büyük.” şeklinde hüküm tesis ederek Yahudi hukukunu sadece bir seçenek olarak görmüş ancak hukuk boşluğu durumunda gidilecek bir yol olarak öngörmemiştir.

Görüleceği üzere İsrail hukuku, Common Law hukuk sistemi içerisinde yer almakta olan ve büyük ölçüde sekülerleşmiş bir hukuk düzenidir. Bu açıdan günümüzde uygulanmakta olan İsrail Hukukunu dini bir hukuk düzeni olarak kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Özetle İsrail’de İlahi hukuk düzenleri arasında yer alan Yahudi hukuku uygulanmamakta, hatta hukuk boşluğu durumunda dahi çoğu zaman Yahudi hukukuna atıflar yapılmamakta ve bu durumda dahi bir uygulanma alanı bulunmamaktadır.

Uluslararası Hukuk Açısından Değerlendirme

Bu başlık altında öncelikle uluslararası hukuk kavramı tanımlanacak daha sonrasında ise uluslararası hukuka ilişkin genel bilgiler verilecektir. Bu genel açıklamalardan sonra Birleşmiş Milletler Anlaşması ve bu anlaşmada yer anlaşmada yer alan kuvvet kullanma yasağına ilişkin ilkeler bağlamında İsrail-Filistin arasındaki durum incelenecek ardından Roma Statüsü bağlamında Uluslararası Ceza Mahkemesi ve İsrail’in suç oluşturan eylemleri değerlendirilecektir. Daha sonra Uluslararası Adalet Divanın kararı 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi de ele alınarak incelenecektir.

Uluslararası Hukuk Kavramı ve Genel Bilgiler

Uluslararası hukuk, uluslararası toplumun üyeleri (başta bağımsız devletler) arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar bütünüdür. Uluslararası hukuka günümüze kadar birçok eleştiri yöneltilmiş olup bunlardan özellikle uluslararası hukukta sistemli bir yaptırım düzeni bulunmaması ve uluslararası bir yargı organının mevcut olmadığı eleştirileri önem arz etmektedir.

Burada öncelikle belirtelim ki uluslararası hukukta sistemli bir yaptırım düzeni olabilmesi için uluslararası üstün bir otoriteye ihtiyaç vardır ki devletlerin kendi üstündeki bir otoriteyi kabul etmesi devlet olma vasfını kaybetmesi demektir. Zira devlet; ülke, insan topluluğu ve egemen üstün otorite unsurlarından oluşur. Bunlardan birinin kaybı devlet olma vasfını yitirmesine yol açar. Ayrıca uluslararası hukukta da birtakım yaptırımlar bulunmaktadır. Misilleme veya ekonomik birtakım müeyyideler gibi. Ancak tabi ki uluslararası hukukta siyasetin artan etkisi sebebiyle ve uluslararası örgütlerin yapılanmasının da gerçek manada hukuka uygun kararlar alınmasını önlemesi gibi durumlar sonucu çoğu defa bu yaptırımlar da uygulanamamaktadır.

Başka bir mesele de uluslararası hukukla iç hukuk kurallarının ilişkisinde ortaya çıkmaktadır. Zira bu durum devletlerin kendi yasama organlarınca karara bağlanmaktadır. Bazı ülkelerde iç hukuk kuralları uluslararası hukuka üstünken bazı ülkelerde uluslararası hukuk iç hukuka üstündür. İngiltere gibi Anglo-Sakson hukuk sistemini uygulayan ülkelerde genellikle iç hukuka üstünlük tanıyan bir eğilim olduğunu söyleyebiliriz. İsrail’in zaten Anglo-Sakson hukuk sistemi içerisinde yer alan bir devlet olduğu daha önce belirtilmişti. Yani bu ülkelerde bir iç hukuk kuralı (kanun maddesi) ile uluslararası anlaşma maddesi çatışırsa kanun maddesine üstünlük tanınacaktır. Bu durumda devletler kendi iç hukuk kurallarını gerekçe göstermek suretiyle uluslararası hukuk kurallarına aykırı işlemler yapabilecekler ve bu durumda sözleşme ihlalinden bir zarar doğmuşsa ancak tazmini istenebilecektir. Bu noktada uluslararası sözleşmeler bakımından birtakım istisnalar bulunmaktadır.

Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 27. maddesi uyarınca anlaşmanın tarafları anlaşma hükümlerini icra etmemek için iç hukuk hükümlerine başvuramaz. Ancak daha önce de belirtildiği üzere uluslararası hukukta sistemli bir müeyyidenin gerek teoride gerek uygulamada ol(a)maması sebebiyle bu kuralın çiğnenmesi durumunda herhangi bir yaptırımla karşılaşmayan devletler bu maddeye de uymama yolunu da seçebilmektedir.

Kuvvet Kullanma Yasağı

Temel birtakım uluslararası hukuk açıklamalarından sonra İsrail hukuk düzeni ve uygulamalarının uluslararası hukuk bakımından incelemesine geçebiliriz. Öncelikle İsrail’in kuruluşundan günümüze kadar Filistin’e yapmış olduğu müdahalelerin hukukiliğinden bahsetmek gerekmektedir. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda kuvvet kullanımı açıkça yasaklanmıştır. Bu kuralın İsrail örneği bakımından uygulanabilme olanağı bulunan tek istisnası meşru müdafaa halidir. Bir hareketin meşru müdafaa kapsamında nitelendirilebilmesi için kişinin hakkına yönelik haksız bir saldırı bulunmalı, savunma zorunlu olmalı (gereklilik), savunma saldırı yapana karşı yapılmalı ve orantılı olmalıdır.

Burada İsrail bakımından meşru müdafaa şartlarının şartları oluşmadığı gibi meşru müdafaada orantılılık ve gereklilik ilkeleri de açıkça ihlal edilmektedir. Orantılılık ilkesi gereğince meşru müdafaa ancak saldırıyı defedecek ölçüde olmalı ve gereklilik ilkesi gereğince de kuvvet kullanmaktan başka bir yol olmamalıdır. Nitekim Université libre de Bruxelles’de profesörlük ve aynı zamanda bu üniversitede Uluslararası Hukuk Merkezi’nin başkanlığını yürüten Profesör Eric David de ortada bir meşru müdafaa sebebi yokken gerçekleştirilen bu kuvvet kullanımını “Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 2-4 maddesinin ilk prensibinde ifade edilen ‘uluslararası ilişkilerde güç kullanımı yasağı’ açıkça çiğnendi.

Filistin roketlerinin İsrail köylerini hedef almasının uluslararası insancıl hukuka ve 1948’den bu yana BM Güvenlik Konseyi tarafından emredilen ateşkes yükümlülüğüne uymadığı doğru olsa da bu çatışmalar BM Genel Kurulu’nun tanımına uygun bir saldırganlık ihtiva etmiyordu.” sözleriyle belirtmektedir. Bu açıklamalar ışığında rahatlıkla söyleyebiliriz ki meşru müdafaa şartlarını taşımayan bu tip fiillerin hukuka uygun kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. Dolayısıyla İsrail’in Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda açıkça yasaklanan kuvvet kullanımı yasağını ihlal ettiği net bir şekilde ortadır. Öte yandan burada savaş hukukuna aykırı eylemlerin bulunup bulunmadığı akla gelebilirse de kanaatimizce burada savaş hukukuna aykırılık bulunmamaktadır. Çünkü ortada hali hazırda devam eden bir savaş yoktur. Zira savaş, “Uluslararası hukuk kurallarına uygun şekilde devletlerarasında yürütülen silahlı bir çatışma, bir çekişmedir.” Belirttiğimiz üzere burada uluslararası hukuk kurallarına uygun bir durum yoktur ki bir savaştan bahsedilebilsin.

Uluslararası Ceza Mahkemesi

Meşru müdafaanın şartlarını taşımadığını üst başlıkta belirttiğimiz hukuka aykırı olan bu fillerin işkence, soykırım, insanlığa karşı suçlar kategorilerine girdiği rahatlıkla söylenebilir. Bu noktada Roma Statüsü uyarınca “Soykırım; ulusal, etnik, ırki ya da dini bir grubu kısmen veya tamamen yok etmek amacıyla gerçekleştirilen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır:

(a) Grup üyelerini öldürmek.
(b) Grup üyelerine ciddi bedensel ya da ussal (zihni) zarar vermek.
(c) Fiziksel olarak kısmen ya da tamamen yok etmek kastıyla, grubu ağır yaşam koşullarına maruz bırakmak.
(d) Grup içinde doğumları önlemeye yönelik tedbirler koymak.
(e) Grup içindeki çocukları zorla bir başka yere nakletmek.” (m.6)
‘‘İnsanlığa karşı suçlar, herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır:

(a) Öldürme. (b) Toplu yok etme.
(c) Köleleştirme.
(d) Nüfusun sürgün edilmesi veya zorla nakli.
(e) Uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal ederek, hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka biçimlerde mahrum etme. (f) İşkence. (g) Irza geçme, cinsel kölelik, zorla fuhuş, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya benzer ağırlıkla diğer cinsel şiddet şekilleri (h) Herhangi bir tanımlanabilir grup veya topluluğa karşı, bu paragrafta atıf yapılan her hangi bir eylemle veya Mahkemenin yetki alanındaki herhangi bir suçla bağlantılı olarak siyasi, ırki, ulusal, etnik, kültürel, dinsel, cinsel veya evrensel olarak uluslararası hukukta kabul edilemez diğer nedenlere dayalı zulüm. (i) Zoraki kayıplar.
(j) Irk ayrımcılığı (apartheid) suçu.
(k) Kasıtlı olarak ciddi ıstıraplara ya da bedensel veya zihinsel veya fiziksel sağlıkta ciddi hasara neden olan benzer nitelikteki diğer insanlık dışı eylemler.”(m.7)

Şartlarını taşıyan fiillerin Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) tarafından soruşturulması gerekliliği bulunmakta ise de UCM’nin yargılama yapabilmesi bazı koşullar gerekmektedir.
Öncelikle UCM’nin yargılaması için ulusal yargı organlarının isteksizlik veya yetersizliği olmalıdır. Daha sonra tekrar değineceğimiz bir karara göre “İsrail’de... Belirli koşullarda işkence uygulayan sorgu görevlileri için zaruret savunması istisnasını kabul eden 1999 tarihli YAD kararının... Sonrasında hiçbir işkence iddiası soruşturulmamıştır.” Burada isteksizlik şartının oluştuğunu görmekteyiz. Diğer koşullar ise ülkesellik veya uyrukluk şartlarının bulunmasıdır. Yani suç ya statüye taraf bir ülkede ya da taraf ülkenin vatandaşınca işlenmelidir.

Belirtelim ki İsrail Roma Statüsü’ne taraf olmadığı için bu koşullar oluşamamaktadır. Bu durumda dosyanın UCM’ye havalesi ya BM Güvenlik Konseyi’nin alacağı bir kararla ya da taraf olmayan devletin UCM’nin yargı yetkisini tanımasıyla olabilir. BM Güvenlik Konseyi önünde bu fiillerin araştırılması talebi gelmiş olmasına rağmen veto edilmek suretiyle bu yönde bir karar alınamamıştır. Bu sebeple de UCM bu tür fiillerin etkin soruşturulması imkânını elde edememiştir. Daha önce de belirttiğimiz üzere hukuku yok sayarak sadece siyasi emellerle alınan Güvenlik Konseyi kararları ve Güvenlik Konseyi’nin eşitlik prensibine tamamen aykırı olan daimî üyelik ve veto hakkı, gerekli hukuki çözümlerin önünde büyük bir engel olarak yer almaktadır.

Mülteci Sorunu ve Uluslararası Adalet Divanı 9 Temmuz Kararı

Bir diğer uluslararası hukuk sorunu da mültecilerle ilgili olarak yaşanmaktadır. 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nde, mülteci; ırkı, dini, milliyeti, belli bir sosyal kümeye mensubiyeti veya siyasi düşünceleri nedeniyle zulüm göreceği korkusu taşıyan bu nedenle ülkesinden ayrılan ve bu korkudan dolayı geri dönemeyen ve dönmek isteyen kişi olarak tanımlanmıştır. İsrail’de işlenmiş olan insanlığa karşı suçlar nedeniyle ve korkunun etkisiyle ülkelerinden ayrılmak zorunda kalan yaklaşık 5 milyon Filistinli mülteci bulunmaktadır.

Bu konu hakkında 11 Aralık 1948’de BM Genel Kurulu’nun 194 sayılı kararıyla “Evlerine en kısa sürede dönmek ve komşuları ile barış içerisinde yaşamak isteyen mültecilere izin verilmeli ve geri dönmemeye karar verenlerin ise uluslararası hukuk ve hakkaniyet ilkeleri uyarınca bu nevi kayıp ve hasarları sorumlu hükümetler ya da yetkililer tarafından giderilmelidir. Tahrip edilen mülkleri için tazminat ödenmelidir.” ifadeleriyle iltica edenlerin geri dönüş hakkı teyit edilmiştir. Mültecilerin kaçmak zorunda kaldıkları ülkelerine geri dönüş hakkı uluslararası hukukta net olarak tanımlanmış bir ilkedir. Ancak yine daha önce bahsettiğimiz sebeplerle bu kararlara uyulmamaktadır. Bu kararlara uyulmama sebebi olarak iç hukuktaki düzenlemeler gerekçe gösterilmekte ve uluslararası hukukta sistemli müeyyide düzeni bulunmadığından bu hukuksuzluklar uygulanmaya devam edebilmektedir.

Benzer bir sorun da İsrail’in hukuka aykırı olarak inşa ettirdiği duvarlar konusunda yaşanmaktadır. “Uluslararası Adalet Divanı’nın, 9 Temmuz 2009 tarihinde konuyla ilgili olarak yayınladığı tavsiye niteliğindeki görüşüne göre, İsrail bu inşaatı derhal durdurmalı, duvarın hâlihazırda tamamlanmış kısımlarını yıkmalı, kişilere yahut ilgili topluluklara, kuruluşlara ve kurumlara verilen tüm zararı telafi etmeliydi. İsrail, duvarın inşası sürecinde ele geçirilen tüm arazileri, talan ettiği meyve bahçelerini, zeytinlikleri ve diğer gayrimenkulleri derhal iade etmelidir.”

İsrail’de İşkence Suçu

Son olarak İsrail iç hukuku ve taraf olduğu sözleşmeler bağlamında işkence suçuna değinmek istiyoruz. “İşkencenin amacı sadece bireylerin fiziksel ve zihinsel bütünlüğüne zarar vermek değildir; işkence kimi durumlarda bir bütün olarak toplumun iradesini ve onurunu da yok etmeyi amaçlar. Hem bu nedenle hem de işkencenin vahim bir olgu olması nedeniyle, çeşitli uluslararası insan hakları ve insancıl hukuk sözleşmelerinde ve bildirgelerde işkence yasağı tanımlanmıştır. Ayrıca, işkence yasağı uluslararası hukukun bir ilkesidir. Bundan başka, uluslararası genel hukukta işkence yasağının emredici bir hukuk kuralı (Jus Cogens; ‘Buyruk Kural’) olduğu kabul edilmektedir.”

Devletler hukukunda bazı normların herkes için bağlayıcı, emredici ve aykırı düzenlemeye izin vermeyen üstün nitelik taşıdığı görülür. Bu kurallara Jus Cogens (Buyruk Kural) denmektedir. Kuvvet kullanma yasağı, kölelik ve soykırım yasakları, işkence yasağı, self determinasyon hakkı gibi pek çok buyruk kural bulunmaktadır. Bu kurallar herkes için bağlayıcı olan ve tarafların sözleşme ile de aksini kararlaştıramayacağı kurallardır. Bu kurallara aykırı olarak yapılan sözleşmelerin geçerli olmayacağı söylenmektedir. Yukarıda daha önce bahsettiğimiz sebeplerle bu kurallara aykırılık halinde de cebri icra gibi zorlama yollarına başvurulmaması sonucu olarak bu ihlallerin de cezasız kaldığını söyleyebiliriz.

“İşkence ve kötü muamele mutlak olarak yasaklanmıştır ve bu yasak taviz verilemez niteliktedir; yani, devletler savaş ya da olağanüstü hal gibi nedenler de dâhil, hiçbir koşul altında işkence yasağı yükümlülüklerine aykırı hareket edemez ya da bu yükümlülüklerine istisna getiremez.”

Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’sine (BM İKS) göre işkence, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir.

İsrail bu sözleşmeye taraf olsa da iç hukukunda işkenceye yer vermemiştir. Bu sözleşme uyarınca taraf devletler bu işkence tanıma uygun şekilde ceza mevzuatlarında işkenceye yer verme yükümlülüğü altındadır. İşkencenin Önlenmesi Komitesi (İÖK) ve İnsan Hakları Komitesi (İHK), İsrail’in bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini defaatle vurgulasa da İsrail bu konuda herhangi bir yasal adım atmamıştır. “İsrail, ceza mevzuatındaki mevcut hükümlerin (“diğer suçlar”) her türlü işkence fiilini cezalandırmak için yeterli olduğunu savunmaktadır. Yüksek Adalet Divanı (YAD) adıyla toplanan İsrail Yüksek Mahkemesi’nin hiçbir şekilde önceden işkence emrinin verilemeyeceğini saptadığını belirtmek gerekir. Bununla birlikte, aynı mahkeme, zorunluluk nedeniyle sorgu kurallarını ihlal ettiklerinden şüphe edilen İsrail Güvenlik Kurumu (İGK) çalışanları ile ilgili olarak 1999 yılında dönüm noktası oluşturan bir karar alarak, istihbarat çalışanlarının şüphelileri “patlamaya hazır saatli bomba” vakaları nedeniyle sorguladıkları bir durumda, bu görevlilerin cezadan ve hatta yargılamadan muaf tutulabileceğine hükmetti. 1999 YAD kararıyla birlikte işkence yasağı istisna konusu yapılır hale getirilmiştir.” Burada belirtelim ki İsrail’de kanun üstü statüde olan Temel Kanun: İnsan Onuru ve Özgürlüğü’nde insan onurunun korunması gerektiği belirtilse de bu koruma mutlak olmayıp devlet çıkarları bakımından istisna getirilebilir niteliktedir. Yüksek Adalet Divanı 1999 tarihli yukarıdaki kararında işkenceye devlet çıkarları gerekçesiyle istisna getirilebileceğinin yolunu açmış ve böylece İsrail’de uluslararası hukukun ilke ve kurallarıyla kesinlikle çelişen şekilde, 1999 YAD kararıyla birlikte işkence yasağı istisna konusu yapılır hale getirilmiştir.

İsrail’de daha önce de belirttiğimiz üzere işkence ayrı suç türü olarak düzenlenmemiştir. Diğer suçlar şeklindeki genel bir sınıflandırma içerisinde değerlendirilmekte ve bu sebeple ceza verilmesinin söz konusu olduğu durumlarda basit cezalar ile geçiştirilmektedir. Öte yandan zaten 1999 tarihli karardan sonra hiçbir işkence iddiası soruşturma konusu dahi yapılmamıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki “İsrail hukuk sisteminin, ... Dört ana özelliği bulunmaktadır. İlk olarak, İsrail parlamentosunun (Knesset) sürekli yenilediği olağanüstü hal (OHAL) durumu kesintisiz devam etmektedir. İkinci olarak, İsrail’in işgal altındaki Filistin topraklarındaki askeri yönetimi ayrı bir mevzuatla yürütülmektedir ve bu mevzuat etnik olarak ayrımcı bir hukuk sistemi niteliğindedir. Üçüncü olarak, İsrail sivil hukukunda, siyasi bir tanımlamanın ardından “güvenlik suçu” istisnası getirilmiştir. Son olarak, diğer ülkelerde olduğu gibi, İsrail’de sadece askeri personelin tabi olduğu ayrı bir hukuk standardı bulunmaktadır. İsrail hukuk sisteminin farklı unsurları farklı usul kurallarına göre işlemektedir ve bu kurallar istisnalara olanak vermektedir.

Örneğin, İsrail Savunma Kuvvetleri (İSK) askerleri farklı bir yasaya tabidir. Daha da önemlisi, İsrail’de iki farklı hukuk sistemi vardır. Bu sistemlerden birisi İsrail’in kendi toprakları içinde geçerlidir; askeri hukuku esas alan diğer sistem ise 1967’de işgal edilen Filistin topraklarda yaşayan Filistinlilere uygulanmaktadır (Doğu Kudüs hariç). İki hukuk sistemi de devletin güvenliğine karşı tehditlere ilişkin kuralları tanımlamaktadır. İki sistemde de devletin yetkilerini arttıran, buna mukabil alıkonulan kişilerin haklarını hem usul hem de maddi hukuk bakımından sınırlandıran, geniş kapsamlı bir “güvenlik suçları” kategorisi yaratılmıştır.” Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın raporunda da belirtildiği üzere OHAL durumu sürekli devam etmektedir. Bu sayede OHAL durumunu gerekçe göstererek insan haklarının sınırlandırması mümkün olmakta ve temel insan hakları değerlerini ayaklar altına alan kararlar verilebilmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki İsrail Avrupa Konseyi’ne üye değildir ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmayıp Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargı yetkisini de tanımamıştır. Bu sebeplerle zaten cebri icra yoluyla uygulanması mümkün olmayan sözleşmelere taraf da olmayan İsrail’de AİHM’in hak ihlallerine yönelik karar vermesi dahi önlenmiştir. İşgal ettiği toprakları farklı ve ayrımcı bir mevzuat ile yöneten İsrail eşitlik ilkelerine de aykırı bir tutum sergilemektedir.

Sonuç

İsrail hukuk düzeni tarihi gelişimi içerisinde İngiliz ve Osmanlı hukukundan etkilenmiş, 1980’lere kadar ülkede bu hukuk sistemlerinin etkileri devam etmiştir. 1980 yılında ciddi bir kanunlaştırma hareketinin başladığı ve özellikle “Hukukun Temelleri Kanunu” ile de anayasa yapımı aşamasında ciddi yol katedildiği görülse de toplumsal ayrışmanın sonucu olarak yazılı bir anayasa metninin Bağımsızlık Bildirgesi’nde de bahsedilmesine rağmen yapılamadığı görülmektedir.

Bu bakımdan toplum kesimlerinin devletin hukuk sistemi ve bunun temeli olan anayasa bakımından birtakım beklentilerinin olduğu ve bu farklı beklentileri ortak bir paydada buluşturmanın her zaman mümkün olamadığı görülmüş olup, hukuk, toplumu ciddi ölçüde ilgilendiren bir bilim olması hasebiyle toplumdan bağımsız olarak düşünülemeyeceğinden hukuk toplum ilişkisinin doğru bir şekilde gözlemlenip, göz ardı edilmeyerek toplumsal huzursuzluğa yol açabilecek hukuk kurallarından kaçınılmalıdır. Bu anlayışa uygun olarak İsrail’de de hukuk sosyolojinin yok sayılmayarak halk nezdinde kabul görmeyecek kurallardan kaçınılma eğiliminde olduğu görülmektedir. Ancak her ne kadar bu yönde bir kaçınma olsa da mahkemelerin bazı kararları verirken bir seçim yapmak zorunda olduğu unutulamamalıdır. Zira mahkemeler kendilerine gelen uyuşmazlıkları karara bağlamak zorundadır. Bu noktada İsrail’de Tevrat’ın hukuk düzeni içerisinde yer alıp almayacağı noktasında bir yasalaştırma sürecinde bir karar vermekten kaçınılmışsa da mahkemelerin somut olaylarda Tevrat hükümlerini kanun boşluğu durumunda dahi doğrudan gidilebilecek bir kaynak olarak görmeme eğiliminde olduğu verilen Eliezer Hendeles kararında da açıkça görülmektedir. Bu bakımından İsrail hukukunu Yahudi hukuku olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Zira hukuk boşluğu durumunda dahi Yahudi hukukunun temel metinlerini doğrudan uygulamayan bir hukuk düzeninin dine dayalı bir hukuk sistemi olduğunu söylemek mümkün olmadığı gibi İsrail bakımından Yahudi hukukunu yardımcı kaynak olarak dahi belirtmek bu kararlar ışığında mümkün değildir.

Uluslararası hukuk açısından İsrail’in pek çok uluslararası hukuk kurumunu ihlal ettiği net bir şekilde ifade edilebilir. Herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek ölçüde sınırları Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda net olarak belirlenmiş olan kuvvet kullanma yasağının İsrail tarafından meşru müdafaa hali içerisinde olmadan ihlal edildiği net bir şekilde görülecektir. Öte yandan benzer şekilde bu kuvvet kullanma faaliyetleri sonucu ortaya çıkan soykırım ve insanlığa karşı suçların şartlarının oluştuğu da açıktır. Ancak belirtildiği üzere bu olaylarda Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) yetkili olmadığı veya yetkili kılınmak istenmediği için suç teşkil eden bu fillerin faillerinin yargılanmasının da İsrail iç hukukunun insafına terk edildiği görülmektedir. Her ne kadar ulusal yargı organlarının isteksizliği söz konuşu olsa da diğer şartlardan olan ülkesellik veya uyrukluk şartları bulunmamaktadır. Zira İsrail Roma Statüsüne taraf değildir. Bu durumda İsrail’ce UCM’nin olay bazlı dahi yargılama yetkisi tahmin edileceği üzere kabul edilmediği ve edilmeyeceği için UCM yargılamasının tek yolu BM Güvenlik Konseyi tarafından alınacak bir kararla olabilir. Bu konu her ne kadar Güvenlik Konseyi’nin önüne gelse de hatta çoğunluk tarafından kabul edilse de daimî üyelerin veto hakkını kullanması sonucu karar alınamamıştır. Bu durumda bu suçların faillerinin UCM’de yargılanması mümkün olamamaktadır. Bu durumda galiplerin adaleti kavramının Nürnberg mahkemelerinde kalmadığını hala devam ettiğini ve adalete ulaşmak için dahi güçlü olmak gerektiğini ve eğer kazanmışsanız işlediğiniz suçları rahatlıkla örtbas edebileceğinizi görmüş oluyoruz. Yine İsrail’in 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi’ni ihlal ettiği de açık olduğu gibi bu yönde BM Genel Kurulu’nun 194 sayılı kararı da ihlal edilmektedir. Ancak uluslararası hukukun genel özellikleri kısmında belirttiğimiz üzere uluslararası hukukta sistemli bir müeyyide düzeni olmadığından ve hatta olması da çoğu kez mümkün olmadığından dolayı bu kararlara ve sözleşmelere uymamanın ciddi bir yaptırımı bulunmuyor ve bu nedenle ihlaller cezasız kalıyor.

Belirttiğimiz üzere devletlerin üzerinde bir otorite bulunması ve bunun devletleri bağlayıcı kararlar vermesi devletlerin temel unsurlarından biri olan egemenlik ilkesiyle bağdaşmayacağı için sistemli bir müeyyide düzeninin bulunması da beklenememektedir. Ancak tabi ki BM Güvenlik Konseyi’nin alabileceği bazı kararlar da yok değildir. BM, kuvvet kullanma yasağını ihlal eden ve soykırım suçu işleyen devletlere karşı pekâlâ müdahale kararına kadar giden kararlar alabilir. Ancak demokratiklikten uzak yapısı ve hukuki değerlendirme yerine siyasi saiklerle karar verildiği için bu mümkün olmuyor. Yine burada mülteci haklarına riayet etmeyen devletler açısından da ortaya çıkan yaptırımsızlık düzeni ihlalleri önlemeyi engelliyor.

İsrail her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmasa da Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’sine (BM İKS) taraftır. Bu sözleşme, taraf devletlere işkence suçunu ceza mevzuatlarında sözleşmedeki şartlara uygun olarak düzenleme yükümlülüğü getirmektedir. Ancak İsrail, mevcut düzenlemenin yeterli olduğu iddia etmek suretiyle bu yükümlülüğü yerine getirmekten kaçınmaktadır. İşkencenin Önlenmesi Komitesi (İÖK) ve İnsan Hakları Komitesi (İHK) de bu hususu ısrarla hatırlatsa da bu konuda herhangi bir adım atılmamaya devam edilmektedir. İsrail, işkence suçunu kanunda düzenlemeyi dahi reddetmektedir. Halihazırda yürürlükte bulunan kanunda işkence suçu olmayıp diğer suçlar kategorisinde düzenlenmekte olduğu gibi bir de 1999 tarihli YAD kararı ile işkence yasağına devlet çıkarları gerekçe gösterilerek istisna getirilmekte ve böylelikle bir insanlık suçuna açıkça göz yumulmaktadır. Bu bakımdan zaten sürekli devam eden Olağanüstü Hal durumu ve işgal altındaki yerlerle kendi toprakları arasında bir ayrım yaparak açıkça eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde farklı kanunlar uygulandığı yetmezmiş gibi bir de işkence meşrulaştırılmaktadır.

Tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sonuç olarak yetersiz olan uluslararası hukuk yaptırımları sonucu devletlere aşırı geniş bir hareket alanı tanınmış olup insanların sadece insan olmaktan kaynaklanan haklarının dahi çiğnediği görülmektedir. İnsanları devletlere karşı, devletlerin yapmış olduğu hak ihlallerine karşı uygulanan korumanın da yetersiz kaldığı açıkça görülmektedir. Zira mültecilerin geri dönmesine ilişkin kararlara rağmen geri dönüşe izin vermeyen, insanları etrafına duvar örmek suretiyle belli bir bölgeye hapseden ve adeta bir açıkhava hapishanesi oluşturan hukuk dışı ve temel insani değerleri hiçe sayan uygulamalara karşı herhangi bir yaptırım olmadığından bu uygulamaların varlığını sürdürdüğü görülmektedir. Bu açıdan yetersiz kalan uluslararası hukuk kurumlarını harekete geçirme imkânına sahip kurumların da siyasi nedenlerle sessiz kaldığı ve hukuksuzluklara göz yumduğu durumda şunu rahatlıkla söyleyebiliriz: “Eğer bir suç işlemek istiyorsan ama suçlanmak istemiyorsan tek yapman gereken etrafına bir kalabalık toplamak. Çünkü bir suçu yeterince büyük bir kalabalıkla birlikte işlersen o artık suç değildir.”

Bu çalışmada hakkında yeterince bilgi sahibi olunmayan İsrail hukuk düzeni hakkında bilgi verilecek, buna da öncelikle bu hukuk düzeninin oluşma aşamasından başlanacaktır. Bu aşamadan sonra günümüzdeki hukuki yapı incelenecek ve ardından Jus Cogens Kuralları’nın etkisi ve uluslararası hukuk ile iç hukuk ilişkisi bağlamında değerlendirmeler yapılacaktır. Bu değerlendirmeler yapılırken özellikle aşağıda belirttiğimiz sorulara cevap vermesi bakımından açıklamalar yapılmaya özen gösterilecektir. Bu açıdan özellikle hukuk sosyolojisi ile yakından ilişkili olan birtakım sorular metnin yalnızca hukukçular değil toplum nezdinde de anlaşılabilmesi için seçilmiştir. Yine aynı nedenlerle metin daha anlaşılır olması bakımından hukuki terimlerden arındırılmış bir dille ortaya koyulmaya çalışılmıştır. Yine bu soruların ardından uluslararası hukukla yakından ilişkili olan ve aynı zamanda bir Jus Cogens Kuralı olan işkence yasağı İsrail’deki mevcut düzenlemeler bakımından incelenmiştir.

1948 yılında kurulan İsrail Devleti kuruluşundan günümüze kadar hukuk alanında pek çok hukuk düzeninin uygulanmış olduğu bir ülke olarak karşımıza çıkmaktadır. Kuruluşundan itibaren yaklaşık 40 yıl kadar İngiliz hukuku ve Osmanlı hukukunun uygulanmasına devam edilmiş, 1980’lere gelindiğinde ise ülkede milli bir hukuk düzeni oluşturma eğiliminin etkisi görülmeye başlanmıştır. Bu kapsamda belli adımlar da atılmıştır. Bu çalışmada özellikle İsrail’de uygulanmakta olan hukuk sistemi belirlenmesi ve bu konudaki yanlış kanaatlerin giderilmesi amaçlanmaktadır.

Dünyadaki tek Yahudi devleti (!) olması ve siyonistlerin Yahudi hukukunu tekrar yaşatma çabaları sebebiyle İlahi hukuk düzenlerinden Yahudi hukukunun uygulandığı düşünülen İsrail’in aslında Yahudi hukukundan ciddi ölçüde uzaklaşmış ve hatta hemen hemen hiçbir durumda Yahudi hukukuna atıf dahi yapılmadığı, bilinen yaygın kanaatin aksine bu ülkede laik bir hukuk sisteminin varlığı gözler önüne serilecektir.

Aslında yaygın kanaatin hareket tarzı bakımından doğru bir önermeye dayandığı söylenebilir. Zira İsrail’in kuruluşuna baktığımızda Yahudileri tekrar bir araya toplamak ve Yahudi geleneklerine uygun bir toplumu tekrar oluşturmak gibi amaçlarla hareket edildiği açıktır. Burada toplumu düzenleyen kuraların yani hukuk kurallarının da Yahudi hukukuna uygun olduğunun düşünülmesi olağan bir durumdur. Ancak İsrail’de mevcut durum bakımından bunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Hatta açıkça ifade edebiliriz ki İsrail’de hiçbir dönemde Yahudi hukuku uygulandığını söyleyemeyiz. İşte bu çalışmada öncelikle İsrail hukuk düzeni açıklanması suretiyle yaygın yanlış kanaatler giderilmek istenmektedir.

Uluslararası hukuk kavramı güncelliğini koruyan ve sadece hukukun değil siyaset ve uluslararası ilişkilerin de sıklıkla vurguladığı bir kavramdır. Bu kavrama İsrail’in Filistin’de yaptığı hukuksuz uygulamalar nedeniyle sıkça başvurulmaktadır. Ancak bu kavrama başvururken pek çok durumda bu kavramın tanımının ve özelliklerinin bilinmeden bir popülist söylem olarak başvurulduğu görülmektedir. Bu nedenle bu kavrama ve özelliklerine yer verilmesi gerekliliği hâsıl olmuştur. Bu çalışmamızda bu kavram hakkında açıklamalara yer verildikten sonra İsrail’in birtakım uygulamaları bu bilgiler ışığında değerlendirilecektir. Bu kavramda günlük yaşamda fazlasıyla değinilmesi aslında hukukun toplumsal bir bilim olması ve hukuka aykırı davranışların çoğu kez değer yargılarına da aykırı olmasından kaynaklanmaktadır.

İnsanlar vicdanlarında yaralar açan durumlara açıkça karşı gelirken bu zalimane davranışların hukuka da aykırı olduğu varsayımına dayanarak bu davranışları uluslararası hukuka aykırı olarak nitelendirmektedir. Esasen bu pek çok durumda da doğrudur. Ahlak kurallarına, vicdani duygulara aykırı hareketler çoğu durumda hukuka da aykırılık oluşturmaktadır. Burada insanlar arasında şöyle bir düşünce oluşmaktadır: “Nasıl bu kadar rahat bir şekilde hukuka aykırılıklar yapılıyor ve kimse bir şey yapmıyor buna göz yumulabiliyor?” Bu tarz düşünceler de tabi ki hukuka duyulan güvenin azalmasında büyük rol oynuyor.

Yani nasıl oluyor da uluslararası hukuk bu kadar kolay ihlal edilebiliyor ve yaptırımsız kalıyor sorusuna uluslararası hukukun yapısı gereken cevabı verdiği için bu yapı burada açıklanacaktır. Öte yandan yine bir uluslararası hukuk kuralı olan işkence yasağı da İsrail’deki yasal düzenlemeler bakımından incelenecektir. Yine burada da akıllara gelen “Pek çok durumda ülkeler hakkında kararlar alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesi, Filistin’de yaşanan olaylar karşısında niye sessiz kalıyor?” sorusuna da siyasi noktalara değinilmeden sadece hukuki nedenler itibariyle cevap aranmaya çalışılacaktır. Yine burada uluslararası hukuk düzenine birtakım eleştiriler getirilecek ve galiplerin adaleti gibi kavramlardan da bahsedilmek suretiyle mevcut uluslararası yargı organları da açıklanacaktır.

İsrail Hukuku

Bu başlık altında öncelikle hukuk kavramına ve hukuk sistemine -özellikle İsrail’de uygulanmakta Common Law Sistemi- ilişkin genel bilgiler verilecek olup daha sonrasında ise İsrail hukuk düzeninin ortaya çıkışı, bu süreçte etkilendiği hukuk sistemlerinden bahsedilecek akabinde İsrail’de günümüzdeki mevcut hukuki duruma geçiş süreci ile bu süreçte halk nezdindeki beklentilerden bahsedilecek ve mevcut düzenden söz etmek suretiyle bu konudaki görüşler ifade edilecektir.

Hukuk Kavramı

Hukuk, hak kelimesinin çoğulu olmasının yanı sıra bağlayıcı kurallar bütününü ifade etmek için de kullanılan bir kavramdır. Bu anlamda Türk hukuku, Alman hukuku vb. türdeki tamlamalarda hukuk bu ülkelerdeki kurallar bütününü ifade etmek için kullanılmaktadır. Biz de burada İsrail hukuku kavramı ile İsrail’de uygulanmakta olan kurallar bütününü ifade etmekteyiz. Farklı ülkelerde uygulanmakta olan hukuk kurallarını hukuk sistemleri şeklinde bir sınıflandırma ile dört başlık altında incelemek mümkündür. Yani dünya üzerinde 4 farklı hukuk sistemi bulunduğu ifade edilmektedir. Bunlar “Kara Avrupa’sı hukuk sistemi”. “Anglo-Sakson hukuk sistemi”, “İslam hukuku sistemi” ve “Sosyalist hukuk sistemi”dir. Günümüzde Türkiye Kara Avrupa’sı hukuk sistemine dâhil iken İsrail’de Anglo-Sakson hukuk sistemi (Common Law) uygulanmaktadır.

Makalemizin konusu oluşturan İsrail hukuk düzeni, Common Law sistemine dayandığı için bu hukuk sisteminden kısaca bahsetmeyi yararlı buluyoruz. Common Law sistemi yargıçlar tarafından yaratılan ve eski örf ve âdetlere dayanan oldukça şekilci ve katı bir sistem olarak İngiltere’de ortaya çıkmıştır. Bu sistemde Kara Avrupa’sı hukuk sisteminin aksine tedvin edilmiş bir kurallar bütünü bulunmayıp, hukuk örf ve âdetler ile yargı kararları (içtihatlar) ile gelişmektedir. Bu sistemin uygulandığı ülkelerde genellikle az sayıda yazılı hukuk düzenlemesi bulunmakta olup büyük çoğunlukta yazılı bir anayasa bulunmamaktadır. “Common law geleneğinde anayasa; esasen yazılı olmayan temel yapılardan ve ilkelerden oluşmakta ve Common Law bir kadim ilkeler bütünü olarak görülmektedir.” Esasen bu sistemin uygulandığı ülkelerde diğer yasalardan üstün, katı bir anayasa birkaç istisna dışında bulunmamaktadır. İngiltere ve İsrail’i yazılı anayasası bulunmayan ülkelere örnek olarak verebiliriz.

Amerika Birleşik Devletleri ise Common Law hukuk sistemi içerisinde olmasına rağmen yazılı bir anayasası bulunan ülkelerdendir. Common Law sisteminde örf ve âdet ile yargı kararları (içtihatlar) Kara Avrupa’sı sistemindeki ülkelerin aksine ciddi bir öneme haizdir. Hatta bu ülkelerde hukuk esasen içtihatlarla ve örf ve âdetlerle gelişmektedir ve içtihatlar bağlayıcıdır. Dolayısıyla verilen kararlar daha sonra verilecek kararlar için bir yardımcı kaynak değil bağlayıcı bir kaynaktır. Bundan dolayı da bu ülkelerde genellikle yazılı anayasa olmadığı gibi yazılı bir formda bulunan tedvin edilmiş kanunlar da az sayıdadır. Kara Avrupa’sı ülkelerinde olduğu gibi derli toplu kanunlar olmamasının yanında kanunlaştırma hareketlerine de nadir rastlanır. Her ne kadar bu ülkelerde Kara Avrupa’sı sisteminin aksine yargı kararlarında bir birlik bulunmasından söz edilse de bu ülkelerde İngiltere gibi istisnaları bir kenara bırakırsak işlevli bir anayasa yargısı da yoktur. Bu nedenle uzun yıllar süregelen bir uygulama ve kültürel birikim olmayan ülkeler açısından kanaatimizce bu sistem kötüye kullanıma açıktır.

Örnek vermek gerekirse daha sonra aşağıda da göreceğimiz İsrail Yüksek Mahkemesi kararında olduğu gibi mahkemelerin vereceği bağlayıcı kararlar hukuka uygun olsun olmasın bağlayıcı olacağı ve sistemli bir anayasa yargısı bulunmadığı için anayasaya uygunluğunun denetimi doğru bir biçimde sağlanamadığı için açıkça kanunların insan haklarına aykırı yorumlanması yoluna gidilebilmektedir. Oysa Kara Avrupa’sı sisteminde yargı kararları istisnalar hariç bağlayıcı değildir. Bu nedenle benzer uyuşmazlıklarda farklı kararlar verilebilir. Ancak bu kararlarda hakkı ihlal edilenler anayasa yargısı yolu ile gereken önlemleri aldırabilmektedir. Yine benzer şekilde Common Law sistemine dâhil ülkelerde etkin anayasa yargısı denetimi olmadığından kanunların anayasaya uygunluğu sınırlıdır. Bu sınırlı denetim sayesinde açık insan hakkı ihlali niteliğinde olan kanunlar meclislerden geçebildiği gibi rahatça uygulanabilme imkânı da bulmaktadır.

İsrail Hukuk Düzeninin Ortaya Çıkışı ve Mevcut Durum

Günümüzde İsrail’de uygulanan hukukunun gelişim süreci içerisinde pek çok ülkenin hukuk sisteminden etkilenmiştir. Bunun içerisinde tabi ki en çok etkileşim içinde bulunduğu sistemler Osmanlı hukuk sistemi ve İngiliz hukuk sistemidir. “1869-1876 arasında zamanın en meşhur hukukçularından teşkil ettiği ve kendisinin de reisi olduğu bir encümen, İslâm hukukunu, modern bir kanun metni hâline getirdi. Böylece Fransız medenî kanununun iktibas edilmesi yerine, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye adıyla millî bir medenî kanun hazırlandı.

Filistin'de Mecelle’nin tatbikatı Osmanlı hâkimiyetinde iken başlamıştı. İngilizler 1918’de burayı işgal ettikten sonra diğer Osmanlı kanunları gibi Mecelle’yi de tatbikattan kaldırmadı. Hatta 1948’de İsrail kurulduktan sonra da Mecelle’yi resmen tanımaya devam etti. Bugün İsrail nüfusunun yüzde yirmi biri Filistinlidir. Bunların da yüzde on altısı Müslüman’dır. Hepsi İsrail vatandaşıdır ve Yahudilerle aynı haklara sahiptir. İsrail parlamentosu Knesset’te Filistinli Müslüman milletvekilleri vardır.

İsrail vatandaşı Filistinli Müslümanların kendi mahkemeleri, kendi kadıları da vardır. Hukukî ihtilaflarını şer’î mahkemelere götürebilirler. Burada hâlâ Osmanlı kanunları câridir. Mecelle’ye göre de hüküm verilmektedir. Nüfusun yüzde beşini teşkil eden Hristiyan Filistinliler de dâvâlarını kendi kilise mahkemelerinde götürür. İsrail Aynî Haklar Kanunu’nun pek çok hükümleri (de) Mecelle’den alınmıştır.

İsrail hukukçularının, Osmanlı hukuk sistemini, bilhassa Mecelle’yi iyi bilmeleri beklenir. Çünkü Osmanlı hukuku, birçok davalarda müracaat kaynağıdır.” Bu durum 1980’lere kadar devam etti. İsrail Yüksek Mahkemesi eski yargıcı Tsevi El Tal’a göre de İsrail’de uzunca bir süre farklı hukuk düzenlerinin uygulanmaya devam ettiği belirtmektedir. Ancak Tsevi El Tal’a göre mevzubahis dönemde uygulanan hukuk Osmanlı hukukundan izler taşımasına rağmen büyük ölçüde İngiliz mandası yasamasına dayanmakta idi. “Her halükârda bahsedilen dönemde Yahudi hukukunun hiçbir etkisinin olmadığı rahatlıkla söylenebilir.”

1980 yılına kadar kısmen Osmanlı kısmen İngiliz hukukunun etkisinde olan dönem devam etti. 1980 yılına kadar İsrail hukuk sisteminde mahkemeler bir hukuk boşluğu ile karşılaşırsa İngiliz hukuk sistemindeki ortak hukuku (Common Law) uygulamaya yoluna gidiyordu. 1980 yılında Knesset, hukuk boşluğu durumunda uygulanmak üzere “Hukukun Temelleri Kanunu’nu (Hok Yesodot ha-Mişpat) kabul etti. Bu kanuna göre göre hukuk boşluğu durumunda İsrail Mirası’ndaki özgürlük, adalet, eşitlik ve barış ilkelerine göre karar verilecektir. Bu kanun ile İsrail hukuk sisteminin İngiliz hukuk sisteminden ayrıldığı belirtilse de kanaatimizce bu şekilde ufak farklılaşmalar İsrail’de kendine özgü bir hukuk sistemi uygulandığı çıkarımına yol açmaz. Nasıl ki Amerikan hukuk sisteminde yazılı bir anayasa bulunmasına rağmen halen Common Law içerisinde değerlendiriliyor ise İsrail hukukunda da bu yöndeki değişiklikler İsrail hukukunun Common Law hukuk sisteminden farklı bir hukuk sistemi olarak anılmasını gerektirmez. Kaldı ki hukuk boşluğu durumunda gidilecek olan ortak hukuk hükümleri de örf ve adetten sonra dünyadaki genel kabule uygun olarak genel hukuk ilkelerine atıf yapacaktır. Özellikle özgürlük ve eşitlik gibi kavramların genel hukuk ilkeleri dışında olduğunu iddia etmek zaten abesle iştigal etmek olacaktır.

1980’lere gelininceye kadar ciddi manada İngiliz hukuk sisteminin etkisinde olan ve pek çok konuda Mecelle hükümlerinin uygulanma olanağı bulunan sistem içerisinde esasen yazılı bir anayasa ihtiyacını bulunmamaktaydı. Ancak Knesset üst paragrafta da belirtildiği gibi artık İngiliz hukukundan bir farklılaşma ve özellikle milli bir hukuk düzeni oluşturulması yönündeki halk baskıları ve siyasi birtakım amaçlarla “Hukukun Temelleri Kanunu”nun kabulüyle birlikte hukuk alanında reformist çalışmalar içerisine girdi. Bunun neticesinde İsrail’de Bağımsızlık Bildirgesi’nde de belirtilen şekilde yazılı bir anayasa için çalışmalar başlatılsa da “derin fikir ayrılıklardan dolayı anayasa yapılamamış bunun yerine zaman içinde anayasayı oluşturması amaçlanan bir dizi Temel Yasa’nın kabul edilmesi yoluna gidilmiştir.” Zira dindar Yahudiler (Ultra-Ortodoks) ile kendilerine Yahudi hukukunun uygulanmasını istemeyen seküler kesimi ortak bir paydada buluşturmak mümkün olmamıştır. Bir de bu iki kesimin arasında kalan bir kesim vardır ki hukukçular ve ilim adamlarından oluştuğu için yeni hukuk sistemi hakkında esaslı fikirleri ortaya atmışlardır. Dindar Siyonistler bu grup içerisinde yer almaktaydılar ve Yahudi hukukunun uygulanması gerektiğini savunuyorlardı. Bu grup içerisinde Dr. Herzog öne çıkmaktadır. Dr. Herzog görüşlerini: “Benim temel hedefim, kutsal Tora’mıza hiçbir yönüyle muhalif olmayan bir Yahudi Devleti anayasası hazırlamanın ve hukuk sistemi tesis etmenin mümkün olduğunu göstermekti. Bu uğurda tüm çabaların sarf edilmeye değdiğini düşünüyorum. Çünkü eğer bu karar anında biz, Tanrı korusun da bu kutsal görevimizi ihmal edersek yine Tanrı korusun da halkımızın büyük çoğunluğu Tora’dan vazgeçer ve ruhumuzun kökleri olan kutsal emirlere uymayarak kendisine öyle hazırdan yabancı modern bir anayasa ve İsveç kökenli veya başka bir yasa benimserse bu durum kendi kendiliğinde içsel olarak ruhsal, dini ve tarihi bir yozlaşma, görünürde ise büyük bir saygısızlık olur.” şeklinde ifade etmektedir. Dr. Herzog’un çalışmaları teoride kalmış ve günümüzde İsrail’de seküler bir hukuk düzenin uygulanmakta olduğu ve hatta Yahudi hukukuna atıf yapılan mahkeme kararlarının sayısının da oldukça az olduğu görülmektedir.

Dindar Siyonistlerin özellikle Hukukun Temelleri Kanunu (Hok Yesodot ha-Mişpat) ile en azından hukuk boşluğu durumunda Tevrat ve Halakha hükümlerine gidilebileceği yolundaki beklentilerinin uygulamada karşılık bulmadığını söyleyeyebiliriz. Nitekim İsrail Yüksek Mahkemesi bir kararında: “Eliezer Hendeles adlı birisi Jerusalem Bankası’nda korunan bir odanın döşemesinde kıymetli evrak paketi bulmuş. Beklendiği gibi o bunu polise götürmüş ve belirlenmiş dört ay içerisinde kimse tarafından talep edilmediği için adam paketi kendisine geri istemiş. Bu durumda, bu kıymetli evrak paketinin bankaya mı yoksa Hendeles’e mi verileceği sorusu ortaya çıkmış. Jerusalem Bölge Mahkemesi, bu konuda açık bir hüküm veya emsal karar bulmaması üzerine tam da konuyla ilgili “para bozma yerinin karşısında bulunan para” şeklinde bir Talmud hükmüne yönelmiş. Bölge mahkemesi (Y. Weiss başkanlığında) bu hükme uygun olarak, Hendeles’in lehine karar çıkarmış. Davayı temyiz üzerine Yüksek Mahkeme’de bu hükmün tersine karar çıkmış. Temyiz mahkemesine göre, kıymetli evrak paketi bankada tutulduğunda gerçek sahibine eninde sonunda ulaşma olasılığı büyük.” şeklinde hüküm tesis ederek Yahudi hukukunu sadece bir seçenek olarak görmüş ancak hukuk boşluğu durumunda gidilecek bir yol olarak öngörmemiştir.

Görüleceği üzere İsrail hukuku, Common Law hukuk sistemi içerisinde yer almakta olan ve büyük ölçüde sekülerleşmiş bir hukuk düzenidir. Bu açıdan günümüzde uygulanmakta olan İsrail Hukukunu dini bir hukuk düzeni olarak kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Özetle İsrail’de İlahi hukuk düzenleri arasında yer alan Yahudi hukuku uygulanmamakta, hatta hukuk boşluğu durumunda dahi çoğu zaman Yahudi hukukuna atıflar yapılmamakta ve bu durumda dahi bir uygulanma alanı bulunmamaktadır.

Uluslararası Hukuk Açısından Değerlendirme

Bu başlık altında öncelikle uluslararası hukuk kavramı tanımlanacak daha sonrasında ise uluslararası hukuka ilişkin genel bilgiler verilecektir. Bu genel açıklamalardan sonra Birleşmiş Milletler Anlaşması ve bu anlaşmada yer anlaşmada yer alan kuvvet kullanma yasağına ilişkin ilkeler bağlamında İsrail-Filistin arasındaki durum incelenecek ardından Roma Statüsü bağlamında Uluslararası Ceza Mahkemesi ve İsrail’in suç oluşturan eylemleri değerlendirilecektir. Daha sonra Uluslararası Adalet Divanın kararı 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi de ele alınarak incelenecektir.

Uluslararası Hukuk Kavramı ve Genel Bilgiler

Uluslararası hukuk, uluslararası toplumun üyeleri (başta bağımsız devletler) arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar bütünüdür. Uluslararası hukuka günümüze kadar birçok eleştiri yöneltilmiş olup bunlardan özellikle uluslararası hukukta sistemli bir yaptırım düzeni bulunmaması ve uluslararası bir yargı organının mevcut olmadığı eleştirileri önem arz etmektedir.

Burada öncelikle belirtelim ki uluslararası hukukta sistemli bir yaptırım düzeni olabilmesi için uluslararası üstün bir otoriteye ihtiyaç vardır ki devletlerin kendi üstündeki bir otoriteyi kabul etmesi devlet olma vasfını kaybetmesi demektir. Zira devlet; ülke, insan topluluğu ve egemen üstün otorite unsurlarından oluşur. Bunlardan birinin kaybı devlet olma vasfını yitirmesine yol açar. Ayrıca uluslararası hukukta da birtakım yaptırımlar bulunmaktadır. Misilleme veya ekonomik birtakım müeyyideler gibi. Ancak tabi ki uluslararası hukukta siyasetin artan etkisi sebebiyle ve uluslararası örgütlerin yapılanmasının da gerçek manada hukuka uygun kararlar alınmasını önlemesi gibi durumlar sonucu çoğu defa bu yaptırımlar da uygulanamamaktadır.

Başka bir mesele de uluslararası hukukla iç hukuk kurallarının ilişkisinde ortaya çıkmaktadır. Zira bu durum devletlerin kendi yasama organlarınca karara bağlanmaktadır. Bazı ülkelerde iç hukuk kuralları uluslararası hukuka üstünken bazı ülkelerde uluslararası hukuk iç hukuka üstündür. İngiltere gibi Anglo-Sakson hukuk sistemini uygulayan ülkelerde genellikle iç hukuka üstünlük tanıyan bir eğilim olduğunu söyleyebiliriz. İsrail’in zaten Anglo-Sakson hukuk sistemi içerisinde yer alan bir devlet olduğu daha önce belirtilmişti. Yani bu ülkelerde bir iç hukuk kuralı (kanun maddesi) ile uluslararası anlaşma maddesi çatışırsa kanun maddesine üstünlük tanınacaktır. Bu durumda devletler kendi iç hukuk kurallarını gerekçe göstermek suretiyle uluslararası hukuk kurallarına aykırı işlemler yapabilecekler ve bu durumda sözleşme ihlalinden bir zarar doğmuşsa ancak tazmini istenebilecektir. Bu noktada uluslararası sözleşmeler bakımından birtakım istisnalar bulunmaktadır.

Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 27. maddesi uyarınca anlaşmanın tarafları anlaşma hükümlerini icra etmemek için iç hukuk hükümlerine başvuramaz. Ancak daha önce de belirtildiği üzere uluslararası hukukta sistemli bir müeyyidenin gerek teoride gerek uygulamada ol(a)maması sebebiyle bu kuralın çiğnenmesi durumunda herhangi bir yaptırımla karşılaşmayan devletler bu maddeye de uymama yolunu da seçebilmektedir.

Kuvvet Kullanma Yasağı

Temel birtakım uluslararası hukuk açıklamalarından sonra İsrail hukuk düzeni ve uygulamalarının uluslararası hukuk bakımından incelemesine geçebiliriz. Öncelikle İsrail’in kuruluşundan günümüze kadar Filistin’e yapmış olduğu müdahalelerin hukukiliğinden bahsetmek gerekmektedir. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda kuvvet kullanımı açıkça yasaklanmıştır. Bu kuralın İsrail örneği bakımından uygulanabilme olanağı bulunan tek istisnası meşru müdafaa halidir. Bir hareketin meşru müdafaa kapsamında nitelendirilebilmesi için kişinin hakkına yönelik haksız bir saldırı bulunmalı, savunma zorunlu olmalı (gereklilik), savunma saldırı yapana karşı yapılmalı ve orantılı olmalıdır.

Burada İsrail bakımından meşru müdafaa şartlarının şartları oluşmadığı gibi meşru müdafaada orantılılık ve gereklilik ilkeleri de açıkça ihlal edilmektedir. Orantılılık ilkesi gereğince meşru müdafaa ancak saldırıyı defedecek ölçüde olmalı ve gereklilik ilkesi gereğince de kuvvet kullanmaktan başka bir yol olmamalıdır. Nitekim Université libre de Bruxelles’de profesörlük ve aynı zamanda bu üniversitede Uluslararası Hukuk Merkezi’nin başkanlığını yürüten Profesör Eric David de ortada bir meşru müdafaa sebebi yokken gerçekleştirilen bu kuvvet kullanımını “Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 2-4 maddesinin ilk prensibinde ifade edilen ‘uluslararası ilişkilerde güç kullanımı yasağı’ açıkça çiğnendi.

Filistin roketlerinin İsrail köylerini hedef almasının uluslararası insancıl hukuka ve 1948’den bu yana BM Güvenlik Konseyi tarafından emredilen ateşkes yükümlülüğüne uymadığı doğru olsa da bu çatışmalar BM Genel Kurulu’nun tanımına uygun bir saldırganlık ihtiva etmiyordu.” sözleriyle belirtmektedir. Bu açıklamalar ışığında rahatlıkla söyleyebiliriz ki meşru müdafaa şartlarını taşımayan bu tip fiillerin hukuka uygun kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. Dolayısıyla İsrail’in Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda açıkça yasaklanan kuvvet kullanımı yasağını ihlal ettiği net bir şekilde ortadır. Öte yandan burada savaş hukukuna aykırı eylemlerin bulunup bulunmadığı akla gelebilirse de kanaatimizce burada savaş hukukuna aykırılık bulunmamaktadır. Çünkü ortada hali hazırda devam eden bir savaş yoktur. Zira savaş, “Uluslararası hukuk kurallarına uygun şekilde devletlerarasında yürütülen silahlı bir çatışma, bir çekişmedir.” Belirttiğimiz üzere burada uluslararası hukuk kurallarına uygun bir durum yoktur ki bir savaştan bahsedilebilsin.

Uluslararası Ceza Mahkemesi

Meşru müdafaanın şartlarını taşımadığını üst başlıkta belirttiğimiz hukuka aykırı olan bu fillerin işkence, soykırım, insanlığa karşı suçlar kategorilerine girdiği rahatlıkla söylenebilir. Bu noktada Roma Statüsü uyarınca “Soykırım; ulusal, etnik, ırki ya da dini bir grubu kısmen veya tamamen yok etmek amacıyla gerçekleştirilen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır:

(a) Grup üyelerini öldürmek.
(b) Grup üyelerine ciddi bedensel ya da ussal (zihni) zarar vermek.
(c) Fiziksel olarak kısmen ya da tamamen yok etmek kastıyla, grubu ağır yaşam koşullarına maruz bırakmak.
(d) Grup içinde doğumları önlemeye yönelik tedbirler koymak.
(e) Grup içindeki çocukları zorla bir başka yere nakletmek.” (m.6)
‘‘İnsanlığa karşı suçlar, herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır:

(a) Öldürme. (b) Toplu yok etme.
(c) Köleleştirme.
(d) Nüfusun sürgün edilmesi veya zorla nakli.
(e) Uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal ederek, hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka biçimlerde mahrum etme. (f) İşkence. (g) Irza geçme, cinsel kölelik, zorla fuhuş, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya benzer ağırlıkla diğer cinsel şiddet şekilleri (h) Herhangi bir tanımlanabilir grup veya topluluğa karşı, bu paragrafta atıf yapılan her hangi bir eylemle veya Mahkemenin yetki alanındaki herhangi bir suçla bağlantılı olarak siyasi, ırki, ulusal, etnik, kültürel, dinsel, cinsel veya evrensel olarak uluslararası hukukta kabul edilemez diğer nedenlere dayalı zulüm. (i) Zoraki kayıplar.
(j) Irk ayrımcılığı (apartheid) suçu.
(k) Kasıtlı olarak ciddi ıstıraplara ya da bedensel veya zihinsel veya fiziksel sağlıkta ciddi hasara neden olan benzer nitelikteki diğer insanlık dışı eylemler.”(m.7)

Şartlarını taşıyan fiillerin Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) tarafından soruşturulması gerekliliği bulunmakta ise de UCM’nin yargılama yapabilmesi bazı koşullar gerekmektedir.
Öncelikle UCM’nin yargılaması için ulusal yargı organlarının isteksizlik veya yetersizliği olmalıdır. Daha sonra tekrar değineceğimiz bir karara göre “İsrail’de... Belirli koşullarda işkence uygulayan sorgu görevlileri için zaruret savunması istisnasını kabul eden 1999 tarihli YAD kararının... Sonrasında hiçbir işkence iddiası soruşturulmamıştır.” Burada isteksizlik şartının oluştuğunu görmekteyiz. Diğer koşullar ise ülkesellik veya uyrukluk şartlarının bulunmasıdır. Yani suç ya statüye taraf bir ülkede ya da taraf ülkenin vatandaşınca işlenmelidir.

Belirtelim ki İsrail Roma Statüsü’ne taraf olmadığı için bu koşullar oluşamamaktadır. Bu durumda dosyanın UCM’ye havalesi ya BM Güvenlik Konseyi’nin alacağı bir kararla ya da taraf olmayan devletin UCM’nin yargı yetkisini tanımasıyla olabilir. BM Güvenlik Konseyi önünde bu fiillerin araştırılması talebi gelmiş olmasına rağmen veto edilmek suretiyle bu yönde bir karar alınamamıştır. Bu sebeple de UCM bu tür fiillerin etkin soruşturulması imkânını elde edememiştir. Daha önce de belirttiğimiz üzere hukuku yok sayarak sadece siyasi emellerle alınan Güvenlik Konseyi kararları ve Güvenlik Konseyi’nin eşitlik prensibine tamamen aykırı olan daimî üyelik ve veto hakkı, gerekli hukuki çözümlerin önünde büyük bir engel olarak yer almaktadır.

Mülteci Sorunu ve Uluslararası Adalet Divanı 9 Temmuz Kararı

Bir diğer uluslararası hukuk sorunu da mültecilerle ilgili olarak yaşanmaktadır. 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nde, mülteci; ırkı, dini, milliyeti, belli bir sosyal kümeye mensubiyeti veya siyasi düşünceleri nedeniyle zulüm göreceği korkusu taşıyan bu nedenle ülkesinden ayrılan ve bu korkudan dolayı geri dönemeyen ve dönmek isteyen kişi olarak tanımlanmıştır. İsrail’de işlenmiş olan insanlığa karşı suçlar nedeniyle ve korkunun etkisiyle ülkelerinden ayrılmak zorunda kalan yaklaşık 5 milyon Filistinli mülteci bulunmaktadır.

Bu konu hakkında 11 Aralık 1948’de BM Genel Kurulu’nun 194 sayılı kararıyla “Evlerine en kısa sürede dönmek ve komşuları ile barış içerisinde yaşamak isteyen mültecilere izin verilmeli ve geri dönmemeye karar verenlerin ise uluslararası hukuk ve hakkaniyet ilkeleri uyarınca bu nevi kayıp ve hasarları sorumlu hükümetler ya da yetkililer tarafından giderilmelidir. Tahrip edilen mülkleri için tazminat ödenmelidir.” ifadeleriyle iltica edenlerin geri dönüş hakkı teyit edilmiştir. Mültecilerin kaçmak zorunda kaldıkları ülkelerine geri dönüş hakkı uluslararası hukukta net olarak tanımlanmış bir ilkedir. Ancak yine daha önce bahsettiğimiz sebeplerle bu kararlara uyulmamaktadır. Bu kararlara uyulmama sebebi olarak iç hukuktaki düzenlemeler gerekçe gösterilmekte ve uluslararası hukukta sistemli müeyyide düzeni bulunmadığından bu hukuksuzluklar uygulanmaya devam edebilmektedir.

Benzer bir sorun da İsrail’in hukuka aykırı olarak inşa ettirdiği duvarlar konusunda yaşanmaktadır. “Uluslararası Adalet Divanı’nın, 9 Temmuz 2009 tarihinde konuyla ilgili olarak yayınladığı tavsiye niteliğindeki görüşüne göre, İsrail bu inşaatı derhal durdurmalı, duvarın hâlihazırda tamamlanmış kısımlarını yıkmalı, kişilere yahut ilgili topluluklara, kuruluşlara ve kurumlara verilen tüm zararı telafi etmeliydi. İsrail, duvarın inşası sürecinde ele geçirilen tüm arazileri, talan ettiği meyve bahçelerini, zeytinlikleri ve diğer gayrimenkulleri derhal iade etmelidir.”

İsrail’de İşkence Suçu

Son olarak İsrail iç hukuku ve taraf olduğu sözleşmeler bağlamında işkence suçuna değinmek istiyoruz. “İşkencenin amacı sadece bireylerin fiziksel ve zihinsel bütünlüğüne zarar vermek değildir; işkence kimi durumlarda bir bütün olarak toplumun iradesini ve onurunu da yok etmeyi amaçlar. Hem bu nedenle hem de işkencenin vahim bir olgu olması nedeniyle, çeşitli uluslararası insan hakları ve insancıl hukuk sözleşmelerinde ve bildirgelerde işkence yasağı tanımlanmıştır. Ayrıca, işkence yasağı uluslararası hukukun bir ilkesidir. Bundan başka, uluslararası genel hukukta işkence yasağının emredici bir hukuk kuralı (Jus Cogens; ‘Buyruk Kural’) olduğu kabul edilmektedir.”

Devletler hukukunda bazı normların herkes için bağlayıcı, emredici ve aykırı düzenlemeye izin vermeyen üstün nitelik taşıdığı görülür. Bu kurallara Jus Cogens (Buyruk Kural) denmektedir. Kuvvet kullanma yasağı, kölelik ve soykırım yasakları, işkence yasağı, self determinasyon hakkı gibi pek çok buyruk kural bulunmaktadır. Bu kurallar herkes için bağlayıcı olan ve tarafların sözleşme ile de aksini kararlaştıramayacağı kurallardır. Bu kurallara aykırı olarak yapılan sözleşmelerin geçerli olmayacağı söylenmektedir. Yukarıda daha önce bahsettiğimiz sebeplerle bu kurallara aykırılık halinde de cebri icra gibi zorlama yollarına başvurulmaması sonucu olarak bu ihlallerin de cezasız kaldığını söyleyebiliriz.

“İşkence ve kötü muamele mutlak olarak yasaklanmıştır ve bu yasak taviz verilemez niteliktedir; yani, devletler savaş ya da olağanüstü hal gibi nedenler de dâhil, hiçbir koşul altında işkence yasağı yükümlülüklerine aykırı hareket edemez ya da bu yükümlülüklerine istisna getiremez.”

Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’sine (BM İKS) göre işkence, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir.

İsrail bu sözleşmeye taraf olsa da iç hukukunda işkenceye yer vermemiştir. Bu sözleşme uyarınca taraf devletler bu işkence tanıma uygun şekilde ceza mevzuatlarında işkenceye yer verme yükümlülüğü altındadır. İşkencenin Önlenmesi Komitesi (İÖK) ve İnsan Hakları Komitesi (İHK), İsrail’in bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini defaatle vurgulasa da İsrail bu konuda herhangi bir yasal adım atmamıştır. “İsrail, ceza mevzuatındaki mevcut hükümlerin (“diğer suçlar”) her türlü işkence fiilini cezalandırmak için yeterli olduğunu savunmaktadır. Yüksek Adalet Divanı (YAD) adıyla toplanan İsrail Yüksek Mahkemesi’nin hiçbir şekilde önceden işkence emrinin verilemeyeceğini saptadığını belirtmek gerekir. Bununla birlikte, aynı mahkeme, zorunluluk nedeniyle sorgu kurallarını ihlal ettiklerinden şüphe edilen İsrail Güvenlik Kurumu (İGK) çalışanları ile ilgili olarak 1999 yılında dönüm noktası oluşturan bir karar alarak, istihbarat çalışanlarının şüphelileri “patlamaya hazır saatli bomba” vakaları nedeniyle sorguladıkları bir durumda, bu görevlilerin cezadan ve hatta yargılamadan muaf tutulabileceğine hükmetti. 1999 YAD kararıyla birlikte işkence yasağı istisna konusu yapılır hale getirilmiştir.” Burada belirtelim ki İsrail’de kanun üstü statüde olan Temel Kanun: İnsan Onuru ve Özgürlüğü’nde insan onurunun korunması gerektiği belirtilse de bu koruma mutlak olmayıp devlet çıkarları bakımından istisna getirilebilir niteliktedir. Yüksek Adalet Divanı 1999 tarihli yukarıdaki kararında işkenceye devlet çıkarları gerekçesiyle istisna getirilebileceğinin yolunu açmış ve böylece İsrail’de uluslararası hukukun ilke ve kurallarıyla kesinlikle çelişen şekilde, 1999 YAD kararıyla birlikte işkence yasağı istisna konusu yapılır hale getirilmiştir.

İsrail’de daha önce de belirttiğimiz üzere işkence ayrı suç türü olarak düzenlenmemiştir. Diğer suçlar şeklindeki genel bir sınıflandırma içerisinde değerlendirilmekte ve bu sebeple ceza verilmesinin söz konusu olduğu durumlarda basit cezalar ile geçiştirilmektedir. Öte yandan zaten 1999 tarihli karardan sonra hiçbir işkence iddiası soruşturma konusu dahi yapılmamıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki “İsrail hukuk sisteminin, ... Dört ana özelliği bulunmaktadır. İlk olarak, İsrail parlamentosunun (Knesset) sürekli yenilediği olağanüstü hal (OHAL) durumu kesintisiz devam etmektedir. İkinci olarak, İsrail’in işgal altındaki Filistin topraklarındaki askeri yönetimi ayrı bir mevzuatla yürütülmektedir ve bu mevzuat etnik olarak ayrımcı bir hukuk sistemi niteliğindedir. Üçüncü olarak, İsrail sivil hukukunda, siyasi bir tanımlamanın ardından “güvenlik suçu” istisnası getirilmiştir. Son olarak, diğer ülkelerde olduğu gibi, İsrail’de sadece askeri personelin tabi olduğu ayrı bir hukuk standardı bulunmaktadır. İsrail hukuk sisteminin farklı unsurları farklı usul kurallarına göre işlemektedir ve bu kurallar istisnalara olanak vermektedir.

Örneğin, İsrail Savunma Kuvvetleri (İSK) askerleri farklı bir yasaya tabidir. Daha da önemlisi, İsrail’de iki farklı hukuk sistemi vardır. Bu sistemlerden birisi İsrail’in kendi toprakları içinde geçerlidir; askeri hukuku esas alan diğer sistem ise 1967’de işgal edilen Filistin topraklarda yaşayan Filistinlilere uygulanmaktadır (Doğu Kudüs hariç). İki hukuk sistemi de devletin güvenliğine karşı tehditlere ilişkin kuralları tanımlamaktadır. İki sistemde de devletin yetkilerini arttıran, buna mukabil alıkonulan kişilerin haklarını hem usul hem de maddi hukuk bakımından sınırlandıran, geniş kapsamlı bir “güvenlik suçları” kategorisi yaratılmıştır.” Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın raporunda da belirtildiği üzere OHAL durumu sürekli devam etmektedir. Bu sayede OHAL durumunu gerekçe göstererek insan haklarının sınırlandırması mümkün olmakta ve temel insan hakları değerlerini ayaklar altına alan kararlar verilebilmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki İsrail Avrupa Konseyi’ne üye değildir ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmayıp Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargı yetkisini de tanımamıştır. Bu sebeplerle zaten cebri icra yoluyla uygulanması mümkün olmayan sözleşmelere taraf da olmayan İsrail’de AİHM’in hak ihlallerine yönelik karar vermesi dahi önlenmiştir. İşgal ettiği toprakları farklı ve ayrımcı bir mevzuat ile yöneten İsrail eşitlik ilkelerine de aykırı bir tutum sergilemektedir.

Sonuç

İsrail hukuk düzeni tarihi gelişimi içerisinde İngiliz ve Osmanlı hukukundan etkilenmiş, 1980’lere kadar ülkede bu hukuk sistemlerinin etkileri devam etmiştir. 1980 yılında ciddi bir kanunlaştırma hareketinin başladığı ve özellikle “Hukukun Temelleri Kanunu” ile de anayasa yapımı aşamasında ciddi yol katedildiği görülse de toplumsal ayrışmanın sonucu olarak yazılı bir anayasa metninin Bağımsızlık Bildirgesi’nde de bahsedilmesine rağmen yapılamadığı görülmektedir.

Bu bakımdan toplum kesimlerinin devletin hukuk sistemi ve bunun temeli olan anayasa bakımından birtakım beklentilerinin olduğu ve bu farklı beklentileri ortak bir paydada buluşturmanın her zaman mümkün olamadığı görülmüş olup, hukuk, toplumu ciddi ölçüde ilgilendiren bir bilim olması hasebiyle toplumdan bağımsız olarak düşünülemeyeceğinden hukuk toplum ilişkisinin doğru bir şekilde gözlemlenip, göz ardı edilmeyerek toplumsal huzursuzluğa yol açabilecek hukuk kurallarından kaçınılmalıdır. Bu anlayışa uygun olarak İsrail’de de hukuk sosyolojinin yok sayılmayarak halk nezdinde kabul görmeyecek kurallardan kaçınılma eğiliminde olduğu görülmektedir. Ancak her ne kadar bu yönde bir kaçınma olsa da mahkemelerin bazı kararları verirken bir seçim yapmak zorunda olduğu unutulamamalıdır. Zira mahkemeler kendilerine gelen uyuşmazlıkları karara bağlamak zorundadır. Bu noktada İsrail’de Tevrat’ın hukuk düzeni içerisinde yer alıp almayacağı noktasında bir yasalaştırma sürecinde bir karar vermekten kaçınılmışsa da mahkemelerin somut olaylarda Tevrat hükümlerini kanun boşluğu durumunda dahi doğrudan gidilebilecek bir kaynak olarak görmeme eğiliminde olduğu verilen Eliezer Hendeles kararında da açıkça görülmektedir. Bu bakımından İsrail hukukunu Yahudi hukuku olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Zira hukuk boşluğu durumunda dahi Yahudi hukukunun temel metinlerini doğrudan uygulamayan bir hukuk düzeninin dine dayalı bir hukuk sistemi olduğunu söylemek mümkün olmadığı gibi İsrail bakımından Yahudi hukukunu yardımcı kaynak olarak dahi belirtmek bu kararlar ışığında mümkün değildir.

Uluslararası hukuk açısından İsrail’in pek çok uluslararası hukuk kurumunu ihlal ettiği net bir şekilde ifade edilebilir. Herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek ölçüde sınırları Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda net olarak belirlenmiş olan kuvvet kullanma yasağının İsrail tarafından meşru müdafaa hali içerisinde olmadan ihlal edildiği net bir şekilde görülecektir. Öte yandan benzer şekilde bu kuvvet kullanma faaliyetleri sonucu ortaya çıkan soykırım ve insanlığa karşı suçların şartlarının oluştuğu da açıktır. Ancak belirtildiği üzere bu olaylarda Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) yetkili olmadığı veya yetkili kılınmak istenmediği için suç teşkil eden bu fillerin faillerinin yargılanmasının da İsrail iç hukukunun insafına terk edildiği görülmektedir. Her ne kadar ulusal yargı organlarının isteksizliği söz konuşu olsa da diğer şartlardan olan ülkesellik veya uyrukluk şartları bulunmamaktadır. Zira İsrail Roma Statüsüne taraf değildir. Bu durumda İsrail’ce UCM’nin olay bazlı dahi yargılama yetkisi tahmin edileceği üzere kabul edilmediği ve edilmeyeceği için UCM yargılamasının tek yolu BM Güvenlik Konseyi tarafından alınacak bir kararla olabilir. Bu konu her ne kadar Güvenlik Konseyi’nin önüne gelse de hatta çoğunluk tarafından kabul edilse de daimî üyelerin veto hakkını kullanması sonucu karar alınamamıştır. Bu durumda bu suçların faillerinin UCM’de yargılanması mümkün olamamaktadır. Bu durumda galiplerin adaleti kavramının Nürnberg mahkemelerinde kalmadığını hala devam ettiğini ve adalete ulaşmak için dahi güçlü olmak gerektiğini ve eğer kazanmışsanız işlediğiniz suçları rahatlıkla örtbas edebileceğinizi görmüş oluyoruz. Yine İsrail’in 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesi’ni ihlal ettiği de açık olduğu gibi bu yönde BM Genel Kurulu’nun 194 sayılı kararı da ihlal edilmektedir. Ancak uluslararası hukukun genel özellikleri kısmında belirttiğimiz üzere uluslararası hukukta sistemli bir müeyyide düzeni olmadığından ve hatta olması da çoğu kez mümkün olmadığından dolayı bu kararlara ve sözleşmelere uymamanın ciddi bir yaptırımı bulunmuyor ve bu nedenle ihlaller cezasız kalıyor.

Belirttiğimiz üzere devletlerin üzerinde bir otorite bulunması ve bunun devletleri bağlayıcı kararlar vermesi devletlerin temel unsurlarından biri olan egemenlik ilkesiyle bağdaşmayacağı için sistemli bir müeyyide düzeninin bulunması da beklenememektedir. Ancak tabi ki BM Güvenlik Konseyi’nin alabileceği bazı kararlar da yok değildir. BM, kuvvet kullanma yasağını ihlal eden ve soykırım suçu işleyen devletlere karşı pekâlâ müdahale kararına kadar giden kararlar alabilir. Ancak demokratiklikten uzak yapısı ve hukuki değerlendirme yerine siyasi saiklerle karar verildiği için bu mümkün olmuyor. Yine burada mülteci haklarına riayet etmeyen devletler açısından da ortaya çıkan yaptırımsızlık düzeni ihlalleri önlemeyi engelliyor.

İsrail her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmasa da Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’sine (BM İKS) taraftır. Bu sözleşme, taraf devletlere işkence suçunu ceza mevzuatlarında sözleşmedeki şartlara uygun olarak düzenleme yükümlülüğü getirmektedir. Ancak İsrail, mevcut düzenlemenin yeterli olduğu iddia etmek suretiyle bu yükümlülüğü yerine getirmekten kaçınmaktadır. İşkencenin Önlenmesi Komitesi (İÖK) ve İnsan Hakları Komitesi (İHK) de bu hususu ısrarla hatırlatsa da bu konuda herhangi bir adım atılmamaya devam edilmektedir. İsrail, işkence suçunu kanunda düzenlemeyi dahi reddetmektedir. Halihazırda yürürlükte bulunan kanunda işkence suçu olmayıp diğer suçlar kategorisinde düzenlenmekte olduğu gibi bir de 1999 tarihli YAD kararı ile işkence yasağına devlet çıkarları gerekçe gösterilerek istisna getirilmekte ve böylelikle bir insanlık suçuna açıkça göz yumulmaktadır. Bu bakımdan zaten sürekli devam eden Olağanüstü Hal durumu ve işgal altındaki yerlerle kendi toprakları arasında bir ayrım yaparak açıkça eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde farklı kanunlar uygulandığı yetmezmiş gibi bir de işkence meşrulaştırılmaktadır.

Tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sonuç olarak yetersiz olan uluslararası hukuk yaptırımları sonucu devletlere aşırı geniş bir hareket alanı tanınmış olup insanların sadece insan olmaktan kaynaklanan haklarının dahi çiğnediği görülmektedir. İnsanları devletlere karşı, devletlerin yapmış olduğu hak ihlallerine karşı uygulanan korumanın da yetersiz kaldığı açıkça görülmektedir. Zira mültecilerin geri dönmesine ilişkin kararlara rağmen geri dönüşe izin vermeyen, insanları etrafına duvar örmek suretiyle belli bir bölgeye hapseden ve adeta bir açıkhava hapishanesi oluşturan hukuk dışı ve temel insani değerleri hiçe sayan uygulamalara karşı herhangi bir yaptırım olmadığından bu uygulamaların varlığını sürdürdüğü görülmektedir. Bu açıdan yetersiz kalan uluslararası hukuk kurumlarını harekete geçirme imkânına sahip kurumların da siyasi nedenlerle sessiz kaldığı ve hukuksuzluklara göz yumduğu durumda şunu rahatlıkla söyleyebiliriz: “Eğer bir suç işlemek istiyorsan ama suçlanmak istemiyorsan tek yapman gereken etrafına bir kalabalık toplamak. Çünkü bir suçu yeterince büyük bir kalabalıkla birlikte işlersen o artık suç değildir.”

Bu Sayfada:

Title

Title

Title

İlginizi çekebilir

İlginizi çekebilir

İlginizi çekebilir

İsrail Hukukuna Uluslararası Hukuk Bağlamında Bir Değerlendirme ve İsrail’de İşkence Suçu

İsrail Hukukuna Uluslararası Hukuk Bağlamında Bir Değerlendirme ve İsrail’de İşkence Suçu

İsrail Hukukuna Uluslararası Hukuk Bağlamında Bir Değerlendirme ve İsrail’de İşkence Suçu

İsrail Hukukuna Uluslararası Hukuk Bağlamında Bir Değerlendirme ve İsrail’de İşkence Suçu

• Kudüs Çalışma Grubu • Kudüs Çalışma Grubu